IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

O artigo 261 da Lei dos Ritos estabelece que o réu poderá impugnar, no prazo da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor e que a respectiva petição será autuada em apenso, ouvindo-se o demandante no prazo de cinco dias. Além disso, esse dispositivo legal veda ao juiz suspender o processo enquanto a impugnação estiver tramitando, mas permite que ele se sirva do auxílio do perito para decidir o valor da causa. Por seu turno, o parágrafo único do artigo 261 prevê que, não havendo impugnação ao valor da causa, presume-se aceito aquele especificado na petição inicial. Portanto, o artigo 261 do CPC autoriza que o demandado (jamais o demandante) apresente incidente de impugnação ao valor atribuído à causa pelo autor, caso este proceda em desrespeito a alguma das regras catalogadas nos artigos 259 ou 260. Embora o CPC não seja explícito, a impugnação ao valor da causa tem natureza jurídica de mero incidente processual e pode ser apresentada mediante petição autônoma em qualquer espécie de processo judicial (de conhecimento, execução ou cautelar). Contudo, registre-se que há precedentes jurisprudenciais afirmando que, na execução, esse tipo de impugnação deve suscitada preliminarmente nos embargos do devedor, não mediante petição avulsa, com o que não concordamos porque o executado não pode ser compelido a ajuizar uma ação autônoma (os embargos) caso queira contrariar apenas o valor da causa apontado pelo exequente. Questão intrigante envolve a definição de quem são os legitimados a impugnar o valor da causa, afinal, a redação do artigo 261 refere-se apenas ao réu e deixa a impressão de que ninguém mais pode fazê-lo. Apesar disso, a melhor doutrina concorda que o assistente, o litisconsorte, o litisdenunciado, o nomeado à autoria, o chamado ao processo e o curador especial podem vir a reunir legitimação para tanto, assim também o Ministério Público quando funcionar como “custos legis”, desde que o principal motivo da sua intervenção seja a tutela dos interesses do demandado. O procedimento da impugnação ao valor da causa é bastante simples e tem início com a apresentação de uma petição avulsa no prazo da contestação. Não há a necessidade de que a contestação e a impugnação sejam simultâneas, pois nesse caso não há preclusão lógica ou consumativa do ônus processual de apresentá-la. O que realmente importa é o exercício da impugnação até o último dia do prazo de defesa, sob pena de preclusão temporal. A peça processual da impugnação não requer a observância dos requisitos contidos nos artigos 282 e 283 do CPC. Para elaborá-la com regularidade, basta que o legitimado indique a autoridade judicial competente, os nomes e a qualificação da partes, o fundamento que aduz para discordar do valor atribuído à causa, além do valor que entende correto, sempre que isso se revele possível mediante esforço plausível. Uma das raras exceções à necessidade de petição autônoma para esse tipo de impugnação está no artigo 30 da Lei 9.099/95, que manda reunir na contestação “toda a matéria de defesa”. Logo, nos Juizados Especiais Cíveis o demandado que pretender discutir o valor da causa deverá fazê-lo em preliminar na contestação. Outra exceção se localiza no § 3º, do artigo 16, da Lei 6.830/80, que manda concentrar todas as exceções na petição dos embargos à execução fiscal, exceto as de incompetência, impedimento e suspeição. Instaurado o incidente, sem suspender o processo, o juiz deverá despachar ordenando a intimação do autor para se pronunciar em cinco dias. Caso necessário, em seguida o juiz determinará a realização de todas as provas lícitas que entender relevantes e pertinentes, no que se incluem perícia, inquirição de testemunhas, expedição de ofícios requisitórios, dentre outras. A propósito, essas provas podem ser determinadas a requerimento das partes ou “ex officio” (art. 130). Inexistindo prova a ser produzida ou concluída a instrução, o juiz haverá de decidir o incidente imediata e motivadamente (CF, art. 93, IX), acolhendo ou rejeitando a impugnação. No caso de provimento dela, o juiz tem o dever de fixar o novo valor da causa e não pode, em hipótese alguma, diferir essa definição para um momento processual posterior. O respectivo ato judicial é uma decisão interlocutória que desafia embargos de declaração (CPC, art. 535) e agravo (CPC, arts. 522 e ss.). Nele, o juiz condenará o vencido nas despesas processuais que decorrerem do incidente. Anote-se, por último, que está pacificada a orientação jurisprudencial segundo a qual não há condenação em honorários advocatícios no julgamento da impugnação ao valor da causa (CPC, art. 20, parágrafo primeiro).
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1. MACIEL, Daniel Baggio. Impugnação ao valor da causa. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Julho de 2012.

FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS ANTECIPADA E CAUTELAR

A Lei nº 10.444/2.002 introduziu o § 7º no artigo 273 do Código de Processo Civil para estabelecer que: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida em caráter incidental do processo ajuizado.” Essa previsão legal representou uma conquista de enorme valor para os jurisdicionados e deve ser creditada sobretudo à advocacia. Isso porque, no período anterior à referida lei, já havia se manifestado entre os advogados o costume forense de postular medidas de simples segurança no próprio processo principal, sem o ajuizamento da ação cautelar (art. 796). Embora esses requerimentos incidentes historicamente tenham sido utilizados para evitar a formação de uma nova relação processual e não fossem estranhos ao direito processual, nem sempre eles eram acolhidos pelo Judiciário devido à ausência de previsão legislativa explícita para tanto. Com a normatização do instituto da antecipação dos efeitos da tutela pela Lei nº 8.952/1.994, que autorizou a concessão de medidas satisfativas e antecipatórias do provimento deferível nas sentenças das ações de conhecimento em geral (arts. 273, 461 e 461-A), ganhou força a prática de requerer providências meramente assecuratórias no próprio processo principal, sem o manejo das genuínas ações cautelares. Essas postulações ora eram feitas com o emprego da terminologia adequada, ora sob o equivocado rótulo de tutela antecipada. Muitos advogados assim atuavam em juízo justificando seus pedidos no poder cautelar geral do juiz (art. 798 e 799) e no princípio da economicidade, agregando, vez ou outra, a coerente ponderação de que se é se lícito ao magistrado antecipar medidas satisfativas, com mais razão lhe é permitido ordenar medidas de mera segurança no processo já instaurado. Sensível às postulações apoiadas nesses fundamentos, parte do Judiciário gradativamente passou a conhecê-las para deferir medidas cautelares no processo de conhecimento, sem a necessidade da propositura das ações cautelares. Com o tempo, os requisitos inerentes às medidas cautelares e aqueles estabelecidos para a antecipação dos efeitos da tutela passaram a ser bem identificados e, como produto desse movimento jurídico de resgate da efetividade do processo, surgiu o § 7º do artigo 273 para autorizar o Judiciário a conceder medidas cautelares incidentalmente no processo em curso, independentemente do rótulo dado à tutela postulada e desde que presentes os seus respectivos pressupostos. Com amparo nesse dispositivo legal, hoje é possível obter, no processo em curso, tanto providências antecipatórias como também medidas cautelares, desde que presentes os pressupostos de cada espécie de tutela e ainda que a parte se equivoque na terminologia atribuída ao pedido, operando o que a doutrina convencionou chamar de fungibilidade. Para tanto, basta que a parte postule a medida assecuratória na petição inicial da ação processual ou posteriormente mediante requerimento incidente a ser decidido pelo juiz ou tribunal, conforme o caso. Exemplificativamente, o cônjuge que pretende o divórcio contencioso e antevê dano iminente ao patrimônio do casal tem a faculdade de ajuizar a ação de conhecimento para pretender o decreto de dissolução do casamento e, logo na petição inicial, requerer a medida de sequestro de bens dos casal (arts. 822, III e 888, VI). Contudo, essa possibilidade postulatória não é privativa do autor. O demandado que necessitar prevenir o direito provável contra o estado de perigo também pode requerer a medida cautelar na contestação, na reconvenção ou mesmo antes destas oportunidades processuais. Posteriormente, ele também poderá fazê-lo sem dificuldades, inclusive quando o processo estiver tramitando em grau de recurso (art. 800, par. único). Embora seja inegável a economia proporcionada pelo § 7º do artigo 273, o processo cautelar permanece intacto enquanto instrumento legal apto à obtenção de medidas de mera segurança do direito provável e pode continuar sendo utilizado quando necessário ao trato do estado de perigo. Sustentar o desuso dele frente às modificações operadas pela Lei nº 8.952/1.994 significa, no mínimo, eliminar um dos pilares de sustentação da função jurisdicional do Estado. Por isso, reprovamos o entendimento manifestado irrefletidamente por uma minoria de magistrados, no sentido de que agora a parte sempre deve requerer a medida cautelar incidentalmente no processo de conhecimento, sem a utilização da ação cautelar. Supostamente autorizados pelo § 7º do artigo 273 e pelo princípio da economicidade, alguns magistrados até hoje sentenciam processos cautelares antecedentes e os encerram de plano sem resolução do mérito, talvez mais preocupados com o suprimento das suas estatísticas de produção junto aos órgãos corregedores da justiça do que propriamente com as necessidades dos jurisdicionados, embora ninguém confesse. O fundamento dessas decisões estaria na imaginária carência de ação por ausência de interesse processual (art. 267, VI), o que, contudo, tem o efeito nocivo de forçar o jurisdicionado a ajuizar precipitadamente a ação principal para, somente assim, obter a tutela necessária ao tratamento do estado de perigo que afeta o direito afirmado. Com efeito, quem conhece a atividade da advocacia sabe do zelo profissional que deve cercar o ajuizamento das ações cognitivas em geral, do trabalho intelectual nem sempre tão singelo de construção das petições iniciais, além das dificuldades habituais de angariar provas que tornem razoavelmente seguro formular em juízo a pretensão de mérito. Por isso, a prevalecer o entendimento dessa minoria de magistrados que revela insensibilidade com as origens e as finalidades do processo cautelar, não raramente os jurisdicionados acabarão se aventurando em ações de conhecimento intentadas sem a necessária maturação. Para descortinar o equívoco daqueles juízes que estimulam o ajuizamento precoce das ações de conhecimento, basta recordar o conceito de "periculum in mora", qual seja, o receio justificado de lesão grave e de difícil reparação ou, como querem os funcionalistas, o fundado temor de dano importante decorrente da demora no ajuizamento, no processamento e no julgamento da ação principal. Não fosse por esse motivo, seria suficiente considerar que o acesso à justiça não pode ser transformado em um dever de demandar, como acaba resultando dessas sentenças terminativas que, sem cerimônia alguma, acabam coagindo o jurisdicionado a intentar precocemente a ação principal. Definitivamente, essa prática judicial ilegítima que se estabeleceu em algumas Comarcas e Seções Judiciárias não encontra o menor respaldo no princípio constitucional do acesso à justiça, de magnitude quase universal há mais de um século e que representa uma genuína garantia individual contra o próprio Estado. Ao lado desses fundamentos, negar a prestação jurisdicional requerida adequadamente mediante ação cautelar antecedente implica séria violência à inafastabilidade da jurisdição, igualmente consagrada no inciso XXXV do artigo 5º da Lei das Leis. Enfim, já é tempo de alguns magistrados se conscientizarem de que, na prática, negativas de jurisdição como essas acabarão permitindo a lesão grave e de difícil reparação que se quer evitar com o uso do processo cautelar antecedente. Aliás, em casos tais, considerando a inviabilidade do recurso de apelação em razão do fator tempo, o resultado deve ser um só: a responsabilidade do Estado pela negativa de prestação jurisdicional, com apoio no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal e do próprio juiz, esta dotada de previsão específica no inciso II do artigo 133 do Código de Processo Civil e no inciso II do artigo 49 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Registre-se, porém, que o panorama das ações cautelares incidentais sofreu acentuada modificação com as facilidades proporcionadas pelo § 7º do artigo 273 e que elas, no mais das vezes, passaram a ser desnecessárias para o acesso ao provimento cautelar.
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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Boreal, 2012.

A CONTAGEM DO PRAZO DO ARTIGO 652 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Ao disciplinar a fase inicial do procedimento aplicável à execução por quantia certa contra devedor solvente, o caput do artigo 652 do Código de Processo Civil estabelece que “o executado será citado para, no prazo de três dias, efetuar o pagamento da dívida”. Por sua vez, o parágrafo único do artigo 652-A assegura que, “no caso de pagamento integral, a verba honorária será reduzida pela metade.” Portanto, fica claro que o executado só terá direito a essa redução no valor dos honorários arbitrados em favor do exequente se pagar integralmente a dívida no referido prazo. Contudo, a dúvida que a Lei dos Ritos deixou sem resposta ostensiva é a seguinte: qual é o termo inicial da contagem desses três dias? A propósito, Cássio Scarpinella Bueno, Luiz Rodrigues Wambier e Tereza Arruda Alvim Wambier sustentam que esse prazo tem início na data em que for cumprido o mandado de citação. Elpídio Donizetti, emérito processualista e desembargador mineiro, compartilha desse mesmo posicionamento e enfatiza que o único marco a ser considerado para tanto é a data da citação. Porém, Misael Montenegro Filho e José Marcelo Menezes Vigliar ensinam que o referido prazo deve ser computado da juntada do mandado citatório aos autos. A prevalecer esse entendimento, o oficial de justiça deverá citar o executado e restituir prontamente uma das vias do mandado ao cartório, juntamente com a certidão de cumprimento desse ato processual. Com a juntada desses documentos aos autos, começará a contagem dos três dias para o executado pagar integralmente a dívida e se beneficiar daquela redução na verba honorária. Embora este último posicionamento seja perfeitamente defensável, confessamos nossa enorme atração pela solução oposta. Com efeito, quando o Código de Processo Civil deseja que os prazos processuais sejam contados da juntada do mandado de citação aos autos, ele o faz de modo expresso, a exemplo do que ocorre nos artigos 241, 390 e 802. Além disso, todos sabem que uma das razões que inspiraram a Lei nº 11382/2006 foi justamente a necessidade de imprimir maior velocidade ao processo de execução, o que recomenda computar o prazo do artigo 652 da data em que o executado for citado. Não bastassem esses motivos, cumpre realçar que a regra geral encontrada no artigo 241, que manda considerar a juntada do mandado citatório ou do aviso de recebimento aos autos, objetiva apenas melhor organizar a marcha do processo de conhecimento, notadamente quando há vários réus, para os quais o inciso III constitui uma unidade na contagem do prazo de resposta, com vistas a facultar que eles compartilhem da mesma peça processual de defesa, em homenagem à economia processual. Ademais, se considerássemos a juntada do mandado citatório aos autos como termo inicial dos três dias previstos pelo artigo 652, na mesma oportunidade também começaria a fluir o prazo de quinze dias para o executado opor embargos do devedor (art. 738), independentemente da efetivação da penhora e da sucessiva avaliação dos bens constritos, o que reduziria sobremodo a possível abrangência que o artigo 745 defere a esse tipo de ação cognitiva incidental e estimularia o uso de meios atípicos de defesa do executado para suscitar penhora incorreta e avaliação errônea (vide inc. III). Por esses motivos e considerando que atualmente é uno o mandado de citação, penhora e avaliação, defendemos a tese de que o prazo de três dias definido pelo artigo 652 deve ser computado da data em que o executado for citado (vide ementa abaixo). Havendo litisconsórcio passivo e na falta de previsão legal que estabeleça solução diversa, opinamos no sentido de que o prazo para cada um dos litisconsortes pagar deve ser contado individualmente, inclusive a fim de evitar que a penhora de bens fique condicionada à efetivação da última citação e acabe favorecendo a prática de atos fraudulentos. Diferente, contudo, é a solução aplicável ao início do prazo para o executado oferecer embargos à execução, afinal, o artigo 738 da Leis dos Ritos é categórico ao dizer que ele é deflagrado da data da juntada aos autos do mandado de citação e que, havendo litisconsórcio passivo, o prazo para cada executado embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório, salvo tratando-se de cônjuges.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. MACIEL, Daniel Baggio. A contagem do prazo do artigo 652 do Código de Processo Civil. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Março de 2012.
2. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2010.
3. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2010.
4. DONIZETE, Elpídio. Curso Didádico de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2011.
5. MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Atlas, 2010.
6. VIGLIAR, José Marcelo Menezes. in MARCATO. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2008.
7. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ARTS. 652 E 652-A DO CPC. PRAZO DE 03 (TRÊS) DIAS PARA INTEGRAL PAGAMENTO. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO NO PRAZO LEGAL. REDUÇÃO PELA METADE DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INICIALMENTE FIXADOS. DESCABIMENTO. I - O termo inicial da contagem do prazo de 03 (três) dias para integral pagamento é a data de citação do executado e não a juntada do mandado de citação aos autos. II ­ Não concretizado o pagamento integral no prazo de 03 (três) dias previsto no artigo 652-A, do CPC, a contar da citação, não há falar em redução pela metade dos honorários advocatícios. Agravo de Instrumento desprovido (TJPR, Processo 8346789, 16ª Câmara Cível, Relator Desembargador Paulo Cezar Bellio, j. 4/12/2012).

AÇÃO DE POSSE PROVISÓRIA DE FILHOS

Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a posse provisória de filhos (CPC, art. 888, III) não é uma medida cautelar, ainda que o deferimento dela em favor de um dos pais ou de terceiro venha apoiado no fundado temor de lesão trágica decorrente da permanência do menor com um ou ambos os genitores. Trata-se de medida jurisdicional que pode ser requerida em caráter preparatório ou incidental no processo judicial em que os pais controvertam, entre si ou com terceiro, a respeito da guarda do menor, mas que possui uma nítida índole antecipatória e satisfativa da decisão final mediante a qual o juiz determinará quem permanecerá como guardião da criança ou do adolescente. Por isso, está com a razão FUX quando defende a tese de que a posse provisória dos filhos pode ser obtida inclusive a título de tutela antecipada na ação de regulamentação da guarda (1). O que pode causar estranheza ao intérprete é o fato de uma medida satisfativa e antecipatória como essa poder ser postulada em processo antecedente àquele em que as partes discutirão quem reúne melhores condições de permanecer na guarda do menor. Porém, esse aparente enigma desaparece quando se tem em mente que a posse é um estado de fato e de direito que, por si só, não aniquila a guarda exercida pelos pais. Além disso, muitas vezes o pai ou a mãe, que pretende promover alguma ação matrimonial em relação ao outro, ainda não reúne todos os elementos e provas que lhe transmitam a segurança necessária para demandar a nulidade do matrimônio, a anulação do casamento ou o divórcio, juntamente com a regulamentação da guarda dos filhos. Logo, o que se considera na ação de posse provisória dos filhos menores ajuizada em caráter antecedente ou incidental à ação principal não é propriamente quem ostenta melhores condições de exercer a guarda, mas sim os interesses superiores da criança ou do adolescente que, diante de uma situação premente, necessita da proteção de um dos genitores ou mesmo de um terceiro (ECA, art. 148, parágrafo único, alínea a). Finalmente, cumpre observar que a expressão "desquite" utilizada no inciso III do artigo 888 passou a designar o instituto da separação judicial em decorrência da Lei nº 6.515/1.977, mas que este foi recentemente abolido do direito brasileiro em virtude da alteração que a Emenda Constitucional nº 66/2.010 imprimiu no § 3º do artigo 226 da Constituição Federal. De todo modo, não há razão alguma para o inciso III do artigo 888 associar a ação de posse provisória dos filhos apenas com a ação de anulação de casamento, seja porque esta não é a única ação matrimonial prevista no nosso ordenamento jurídico, seja porque a ação principal utilizada para definir o estado do menor pode ser até mesmo a de suspensão ou destituição do poder familiar, a de regulamentação ou de modificação da guarda.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.
2. MACIEL, Daniel Baggio. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Boreal, 2012.

SEPARAÇÃO DE CORPOS "VERSUS" AFASTAMENTO TEMPORÁRIO DO CÔNJUGE

Uma das confusões mais comumente realizadas pelos práticos refere-se às medidas de separação de corpos e de afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal. A separação de corpos é medida jurisdicional que está prevista nos artigos 1.562, 1.575, 1.580 e 1.585 do Código Civil e o objetivo dela é eximir temporariamente um dos consortes do "debitum conjugale" decorrente do casamento civil. Portanto, a medida de separação de corpos tutela a liberdade de disposição do próprio corpo e a dignidade do cônjuge ou do companheiro que, por uma razão ou outra, já não é mais capaz de conviver harmoniosamente com o outro. É por isso que essa providência judicial pode ser requerida incidentalmente ou antes mesmo de ser ajuizada a ação declaratória de nulidade do matrimônio, a ação de anulação do casamento, a ação de divórcio ou a ação declaratória da união estável, cumulada ou não com a ação de partilha e a de alimentos (CC, art. 1.562). Aliás, segundo o nosso entendimento, a efetivação da separação dos corpos é capaz até mesmo de inaugurar o prazo previsto no inciso II do artigo 1.597 do Código Civil, segundo o qual são presumidos do marido os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade ou anulação do casamento. Por sua vez, o afastamento temporário de um dos cônjuges (ou companheiro) da morada do casal (CPC, art. 888, VI) é uma providência bem mais enérgica porque resulta o impedimento para que o outro permaneça coabitando com o beneficiário dessa tutela, além, é claro, de iniciar a contagem daquele prazo de trezentos dias cujo término neutraliza a presunção "juris tantum" de paternidade. Porque essas medidas judiciais são distintas, o juiz pode decretar a separação dos corpos sem ordenar o afastamento temporário do cônjuge da morada do casal, mas o deferimento desta abrange também aquela. Ademais, ainda que o requerente postule apenas a separação dos corpos, nada obsta a que o juiz determine também o afastamento temporário do consorte do lar conjugal, se os fatos descritos pelo postulante forem de tamanha gravidade que recomendem esse distanciamento e o magistrado perceber o equívoco na postulação. Com efeito, a distinção que fizemos tem total relevância não só do ponto de vista da adequação da postulação ao caso concreto, como também no tocante aos requisitos para a concessão de uma e outra medidas jurisdicionais. O deferimento do pedido de separação de corpos legitimador da negativa do cumprimento do "debitum conjugale" não fica na dependência do fundado receio de lesão grave e de difícil reparação, contentando-se, pois, com a simples ausência da afetividade que normalmente caracteriza as relações matrimoniais. Distintamente, a concessão da medida de afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal só se justifica diante de situações fáticas que revelem o justo receio de que o requerente possa vir a sofrer agressões físicas ou morais pelo outro consorte, antes ou no curso dos processos judiciais originários da ação declaratória de nulidade do matrimônio, da ação de anulação do casamento, da ação de divórcio ou da ação declaratória da existência da união estável, cumulada ou não com a ação de partilha e a de alimentos. Seja como for, ainda que as medidas de separação de corpos e de afastamento de um dos cônjuges do lar conjugal repercutam eficazmente na proteção da integridade física e psicológica do respectivo beneficiário, ambas possuem índole satisfativa da pretensão de direito material porque acabam adiantando uma parcela dos efeitos jurídicos que decorrerão da sentença que declarar a nulidade do matrimônio, que anular o casamento ou que decretar divórcio do casal. Por expressa previsão legal (CC, art. 1.652 e CPC, art. 888, inc. III), as duas podem ser requeridas mediante ação preparatória ou mesmo incidentalmente no processo em curso. Antes da Emenda Constitucional nº 66/2.010, a efetivação da decisão mandamental de separação de corpos ou de afastamento temporário do cônjuge da morada do casal também inaugurava o prazo de um ano para a conversão da separação judicial em divórcio (CC, art. 1.580). Além disso, segundo iterativa jurisprudência, a realização dessas medidas judiciais igualmente servia para o cômputo do prazo exigido pelo § 2º do artigo 1.580 do Código Civil para o divórcio direto. Porém, com a supressão da separação judicial do nosso ordenamento jurídico e a desvinculação do divórcio de qualquer requisito temporal, o referido parágrafo perdeu a razão de ser. Finalmente, é importante anotar que o fato de a separação de corpos e o afastamento temporário do cônjuge da morada conjugal tramitarem segundo o procedimento previsto pelos artigos 801 a 803 do Código de Processo Civil não tem a capacidade de agregar cautelaridade a elas, afinal, a opção do legislador por esse procedimento especial sumarizado decorreu simplesmente da urgência congênita a essas ações processuais.
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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Boreal, 2012.

A TUTELA DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO

Conforme o artigo 2º do Código Civil, para as pessoas naturais a personalidade inicia-se no momento do nascimento com vida, vale dizer, quando é desfeita a unidade biológica entre a mãe e o feto mediante a separação deste do corpo daquela, seja naturalmente, seja com o auxílio de recursos médicos obstétricos. Porém, esse mesmo dispositivo legal também estabelece que a lei coloca a salvo os direitos do nascituro, desde a concepção. Isto significa que a titularidade de direitos e obrigações na ordem civil começa para a pessoa quando ela vem ao mundo com vida, mas que o ser humano já concebido também é destinatário da proteção legal, que antecipa uma parcela da eficácia das normas jurídicas que serão aplicadas a ele quando nascer. Por isso, é equivocado supor que o nascituro possui apenas uma mera expectativa de direito, até porque aqui a probabilidade de existência não recai propriamente sobre os direitos dele, que são certos, mas sim sobre o nascimento com vida da pessoa que os titulariza. Em outras palavras, o que fica sob condição não são os direitos do nascituro, mas sim o nascimento com vida do titular desses direitos. Para viabilizar parte da proteção legal referida pelo artigo 2º do Código Civil, os artigos 877 e 878 do Código de Processo Civil unem duas pretensões distintas: uma relativa à "prova do estado de gravidez" da mulher que leva no ventre o nascituro e outra relacionada à "imissão dela na posse dos bens" que caberão àquele, quando nascer com vida. Portanto, a ação de posse em nome do nascituro tem origem na junção de duas ações processuais distintas: a ação constitutiva da prova da gravidez e a ação de imissão na posse dos bens do nascituro. No entanto, é imperioso ressaltar que essas duas pretensões são inseparáveis e que o deferimento da segunda sempre fica na dependência do provimento da primeira, o que não significa que a mulher não possa se valer de uma outra ação processual se pretender apenas provar o seu estado de gravidez, o que pode ser feito mediante a justificação disciplinada nos artigos 861 a 866 do Código de Processo Civil. Apesar de a ação de posse em nome do nascituro objetivar a tutela dos direitos sucessórios daquele que provavelmente nascerá com vida, ela é totalmente desprovida de cautelaridade, razão pela qual o deferimento da imissão na posse em favor da mãe não se liga aos pressupostos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora". Ademais, sobrevindo o nascimento com vida, nenhuma outra ação processual será necessária para, em termos definitivos, atribuir efetividade aos direitos patrimoniais do recém-nascido, postos a salvo durante a gestação. O artigo 877 é expresso ao deferir a legitimação ativa para a “missio in possessionem ventris nomine” à mulher grávida e não especifica o estado civil dessa legitimada. Daí porque tanto a viúva como também a companheira podem manejar a ação de posse em nome do nascituro. Citanto PONTES DE MIRANDA em seus comentários ao Código Civil de 1.916, OVÍDIO BAPTISTA lembra também que a ação de posse em nome do nascituro pode ser igualmente ajuizada pelo curador caso a mulher grávida encontre-se interditada. Além disso, esses dois juristas não descartam a legitimação ativa do genitor, seja ele marido ou companheiro, desde que a gestante incapaz ainda não tenha sido interditada, que ele detenha o poder familiar em relação ao nascituro e que este venha a ser contemplado em testamento ou legado por terceiro já falecido. Porém, caso a mulher grávida ainda não esteja interditada em virtude de enfermidade ou deficiência mental e o pai daquele que já foi concebido houver falecido, a “missio ventris nomine” deverá ser promovida pelo Ministério Público. Por seu turno, o § 2º do artigo 877 não deixa dúvida de que no pólo passivo da relação processual devem ser colocados todos os demais herdeiros do autor da herança, o que exclui os titulares de simples meação patrimonial e o próprio espólio, embora este último seja um legitimado por excelência para múltiplas ações processuais relacionadas à herança (CPC, art. 12, inc. V). Finalmente cabe anotar que a intervenção do Ministério Público como custus legis é obrigatória no processo originário da ação de posse em nome do nascituro, salvo nos casos em que ele próprio se valer da sua legitimação extraordinária e funcionar como autor da demanda. Aliás, nessa particular situação, não faz o menor sentido exigir a intervenção de outro membro Ministério Público no processo, em razão dos princípios da unidade e da indivisibilidade que caracterizam o parquet brasileiro (CF, art. 127).
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Boreal, 2012.
2. SILVA, Ovídio de Araújo Baptista. Do Processo Cautelar. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.

JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL: CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Como faz OVÍDIO BAPTISTA, é intencionalmente que usamos a expressão “ação de justificação” (CPC, art. 861 e seguintes) para realçar que a ação processual existe inclusive nos processos e procedimentos em que a jurisdição é voluntária. Aliás, todos os escritores concordam que a todo direito material corresponde uma ação processual que o assegura e que há, por assim dizer, uma certa simetria entre as definições de “pretensão de direito material” e de “ação de direito material”. Logo, se o ordenamento jurídico defere alguma pretensão a alguém, é absolutamente lógico concluir que ele também deve garantir a ação processual adequada para realizar essa pretensão em juízo, independentemente de haver ou não lide a ser resolvida no caso concreto. Assentados esses aspectos, pode-se dizer que a justificação é um direito material a que corresponde o direito de ação por meio do qual é satisfeita a "pretensão probatória" daquele que almeja demonstrar a "existência de um fato" ou "relação jurídica", seja para simples documentação e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular. Dada a finalidade meramente probatória da justificação judicial, ela acaba guardando alguma semelhança com a medida de asseguração de prova prevista nos artigos 846 a 851 do Código de Processo Civil, embora entre ambas existam diferenças marcantes, dentre as quais cabe destacar a desvinculação dela dos pressupostos de concessão das medidas cautelares (o fumus boni iuris e o periculum in mora). Em outros termos, o ajuizamento, o processamento e a emissão de sentença na ação de justificação não se ligam ao fundado receio de dispersão ou perecimento da prova que o autor pretende obter e contenta-se com o simples interesse na constituição dela. Apesar de a justificação ser vocacionada à formação avulsa da prova que interessa ao autor e ir muito além da simples segurança de elementos de convicção, ela não pode ser confundida com a ação de conhecimento declaratória porque somente esta é capaz de resultar sentença que reconheça a existência ou não da relação jurídica afirmada ou negada pelo autor. Diversamente, a justificação provoca a instauração de um processo judicial que tramita segundo um procedimento de jurisdição voluntária em que a única finalidade é a obtenção de prova para simples documentação pessoal do requerente ou para a utilização em outro processo. Portanto, em hipótese alguma o juiz poderá, na justificação, emitir sentença declarando a existência ou não do fato ou da relação jurídica sobre a qual incidiu a prova e deverá limitar-se a homologá-la caso reconheça a regularidade do procedimento em que essa prova foi constituída. A justificação sempre deve objetivar exclusivamente a constituição de prova sobre fato ou relação jurídica, mediante a "inquirição de testemunhas". Portanto, fica excluída a possibilidade de pretender a justificação para a produção de prova técnica, a exemplo das perícias e das vistorias. De igual modo, também fica vedada a utilização dela para a realização de inspeção judicial em pessoa ou coisa, para a exibição de documentos pelos interessados citados e para colheita de depoimento pessoal ou interrogatório de quem quer que seja. Apesar disso, o artigo 863 do Código de Processo Civil permite ao requerente da justificação instruir a petição inicial com documentos relacionados ao fato ou à relação jurídica sobre a qual recairá a prova testemunhal, o que não desnatura o objeto dessa medida judicial. Com efeito, essa juntada de documentos não tem o intuito de influir na convicção do juiz a respeito do fato ou da relação jurídica que o promovente deve detalhar na petição inicial, afinal, na justificação não é dado ao magistrado emitir qualquer juízo de valor sobre aquilo que possa ser demonstrado pelos relatos testemunhais. Ao contrário disso, essa juntada de documentos objetiva apenas melhor informar o juiz a respeito do fato ou da relação jurídica a ser justificada e permitir que ele inquira com maior eficiência as testemunhas arroladas.
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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Boreal, 2012.
2. SILVA, Ovídio de Araújo Baptista da. Do Processo Cautelar. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.