Uma das matérias mais incompreendidas no Direito de Família é a participação dos avós no sustento dos netos, tanto que uma rápida pesquisa sobre ela é capaz de mostrar uma variação extraordinária nas interpretações sobre o artigo 1.698 do Código Civil, em que está previsto o seguinte: “Se o parente, que deve alimentos em primeiro
lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão
chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a
prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos,
e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a
lide.” O objetivo deste artigo é, pois, contribuir para a uniformização das exegeses realizadas sobre essa norma de direito federal. Com efeito, a primeira inferência
sobre o artigo 1.698 é a de que os alimentos necessários aos filhos devem ser
suportados por seus genitores, proporcionalmente às possibilidades financeiras destes
e com primazia sobre quaisquer outros parentes indicados no artigo 1.697 do
Código Civil, assim os demais ascendentes, os descendentes e os irmãos germanos
ou unilaterais. É assim porque a primeira parte do artigo 1.698 faz
alusão expressa ao “parente que deve prestar os alimentos em primeiro lugar”, isto
é, aos pais. A segunda indução sobre essa norma é a de que os alimentos pretendidos
pelos descendentes só podem ser exigidos dos avós quando os pais não existirem
ou não puderem satisfazê-los integralmente, caso em que os ascendentes de
segunda classe serão chamados a pensionar (os paternos e os maternos). Fala-se, portanto, na subsidiariedade
e na complementariedade desse mister, que estão nítidas no artigo 1.698, pois
ele estabelece que os ancestrais de grau imediato apenas serão chamados a
concorrer para os alimentos, ainda que no próprio processo, “se o parente
obrigado em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o
encargo.” A terceira e não menos importante conclusão sobre esse dispositivo é
a de que, havendo vários sujeitos passivos da obrigação alimentar (pai, mãe, avós), todos eles
devem contribuir proporcionalmente para o pensionamento, sem que se possam
constituir grupos de responsabilidades segundo as linhas sucessórias a que
pertencem, o que evidencia a obrigatoriedade da formação do litisconsórcio
passivo entre eles, porquanto a regra examinada afirma categoricamente que, “sendo
várias as pessoas obrigadas, todas devem concorrer na proporção dos respectivos
recursos.” É justamente em virtude destas intelecções que a parte final do
artigo 1.698 oportuniza o chamamento à lide de todos aqueles que devem cooperar
para o pensionamento, solução essa extremamente racional e equitativa, pelo
simples fato de que a interpretação inversa legitimaria o reclamante a
abastecer completamente suas necessidades apenas
junto às pessoas que, por conveniência dele ou do seu representante legal, fossem
escolhidas para a ação de alimentos, o que resultaria o empobrecimento injusto
dos demandados e, com manifesto nexo causal, o enriquecimento das pessoas
olvidadas. Por estas razões e com ênfase na divisibilidade dos alimentos,
a única exegese possível para o artigo 1.698 é a de que o reclamante tem o
dever de demandar contra ambos os pais que exercerem atividades remuneradas e, quando estes não puderem suportar
sozinhos o encargo ou não existirem, em face de todos os ascendentes da classe
imediata (avós paternos e maternos), a fim de que a prestação seja diluída entre os familiares de ambas as linhas, na proporção dos recursos de cada um. Fala-se na formação de um
litisconsórcio obrigatório e simples na ação de alimentos. Obrigatório porque o
artigo 1.698 torna imperativo o chamamento dos ascendentes à lide, além de
impor a diluição do pensionamento também entre os avós paternos e maternos. Simples
porque, diferentemente do litisconsórcio unitário, o juiz não precisa decidir
uniformemente o processo para todos os réus, afinal, são comuns as distinções entre
as capacidades contributivas deles. É neste sentido que se encontra o acórdão
da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no Recurso Especial nº
658.138 – RS, da relatoria do Ministro Fernando Gonçalves, em torno do qual
gravitaram outros onze pronunciamentos constitutivos da Súmula 596, que modificou
a interpretação pretoriana formada na vigência Código Civil revogado (art. 397)
e harmonizou a jurisprudência sobre o artigo 1.698 do Código Civil de 2.002. Do
acórdão em referência consta a seguinte "ratio
decidendi": “Em primeira análise, a interpretação literal do dispositivo parece
conceder uma faculdade ao autor da ação de alimentos de trazer para o polo
passivo os avós paternos e/ou os maternos, de acordo com a sua livre escolha.
Todavia, essa não representa a melhor exegese. É sabido que a obrigação de
prestar alimentos aos filhos é, originalmente, de ambos os pais, sendo
transferida aos avós subsidiariamente, em caso de inadimplemento, em caráter
complementar e sucessivo. Neste contexto, mais acertado o entendimento de que a
obrigação subsidiária – em caso de inadimplemento da principal – deve ser
diluída entre os avós paternos e maternos, na medida dos seus recursos, diante
de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. Isso se justifica, pois
a necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem
recebe, representando para o alimentado maior provisionamento, tantos quantos
réus houver no polo passivo da demanda. Note-se que esse entendimento está
alinhavado com outros julgados desta Corte (...).” E o resultado nos
casos em que o requerente não constitui o litisconsórcio entre todos os obrigados
ou resta indeferido o chamamento determinado pelo artigo 1.698 do Código Civil,
só pode ser a inexistência da sentença para quem foi imunizado contra a
jurisdição e a invalidade dela para quem litigou sozinho, do que deriva a
necessidade de repetir os atos praticados durante o respectivo procedimento, aproveitando
aqueles que não foram contaminados por essa patologia (CPC, art. 282). Entretanto,
verificado o trânsito em julgado sem a formação inicial ou superveniente do
litisconsórcio, a sentença condenatória daqueles que foram demandados isoladamente delineia a mencionada
nulidade, inclusive porque não fracionada, entre todos os ascendentes obrigados, a responsabilidade alimentar prevista em lei, o que só seria possível com
a citação de todos eles e a asseguração do contraditório, aqui vetorizado não apenas
contra a reclamante, mas também entre os próprios requeridos na ação de
alimentos, pois a eles interessam a alegação, a contestação e a prova das
capacidades contributivas próprias e alheias. Logo, as afecções decorrentes do desmantelamento
do litisconsórcio obrigatório e da supressão de um contraditório com essa dimensão
(contraddittorio non integro)
produzem consequências não só para os ascendentes que o autor isentou da
jurisdição, mas também aos ancestrais a quem o pensionamento for imposto sem a
contribuição daqueles (CF, art. 5º, inc. LIV). A respeito da obrigatoriedade de
vários sujeitos no mesmo vértice da relação processual, José Rogério Cruz e Tucci recorda que há situações em que a lei, "propter opportunitatem", impõe a formação do
litisconsórcio, sobretudo para preservar a harmonia dos julgados, razão pela
qual ela acaba obstruindo a legitimidade para que um protagonista se apresente sozinho
em juízo, ativa ou passivamente. Também segundo o professor da Universidade de
São Paulo, ainda existem hipóteses em que, pela natureza da relação jurídica
debatida, é exigida a participação de mais de um demandante ou demandado no
processo, vale dizer, todos aqueles que são titulares de um mesmo direito
subjetivo ou que estão compreendidos por um vínculo jurídico comum, caso em que
a obrigatoriedade do litisconsórcio é definida pelo direito material
controvertido (secundum
tenorem rationis). Mas o importante é que, nesses dois casos, o
litisconsórcio desponta necessário (CPC, art. 114) e se sobrepõe à autonomia da
vontade do jurisdicionados. Assim, quer por força de lei ou da natureza do vínculo
jurídico judicializado, haverá ilegitimidade de parte (CPC, arts. 17 e 485,
inc. VI) e faltará um pressuposto processual (CPC, arts. 239 e 485, inc. IV)
sempre que ele não for integrado pela totalidade dos personagens exigidos na legislação ou que compõem a relação de direito material litigiosa. Estas
conclusões também se encontram na obra de Ovídio Araújo Baptista da Silva, para
quem a incompleta formação do litisconsórcio passivo necessário constitui, em
primeira análise, uma questão de "legitimatio
ad causam", sob a consideração de que a presença de todos os seus
protagonistas é condição prévia para que se possa controverter sobre a relação
jurídica posta em juízo. Mas ela também impacta na existência e na validade do
processo, pois falta da citação de litisconsorte necessário resulta, para aquele
que foi segregado, a inexistência da relação processual, ao passo que, para
quem litigou isoladamente, ela implica a ausência de um pressuposto de formação
e desenvolvimento válido do processo.
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MACIEL, Daniel Baggio. A obrigação alimentar dos avós e o chamamento deles à lide. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Março de 2019.