sábado, 25 de julho de 2009

CONCEITO DE BUSCA E APREENSÃO

O vocábulo "busca" indica o ato ou o efeito de procurar algo que se pretende encontrar. A palavra "apreensão" designa o ato ou o efeito de segurar, agarrar, pegar, prender, apropriar judicialmente de alguma coisa ou pessoa. Destarte, a busca e apreensão pode ser inicialmente conceituada como uma providência jurídica de procura de coisas ou pessoas a serem apropriadas em virtude de ordem emanada de algum órgão jurisdicional. Nas palavras de GARRIDO DE PAULA, “a busca e apreensão consiste no assenhoramento de coisa ou pessoa a ser encontrada, em razão de pedido formulado por quem tenha interesse em ter materialmente a coisa ou estar com a pessoa sob sua companhia e guarda.” THEODORO JÚNIOR afirma que a busca sempre vem ligada ao seu complemento que é a apreensão da coisa buscada, de modo que não existe separação ou autonomia entre os dois atos, os quais se fundem em uma única medida jurisdicional. Porém, em cima das lições de ROMEU BARROS, MARCOS DESTEFENNI sustenta que a busca e a apreensão envolvem duas providências distintas porque nem sempre o objeto procurado é encontrado para apreensão ou mesmo porque a apreensão pode ocorrer sem ser precedida da diligência de busca. Seja como for, é certo que a legislação brasileira não prevê a busca separada da apreensão. Embora distintas e episodicamente realizadas de modo isolado, ambas ostentam uma nítida relação de complementaridade porque a busca visa à apreensão e normalmente a apreensão só é consumada porque antes buscou-se com êxito a coisa ou a pessoa objeto da medida jurisdicional. Aliás, o próprio OVÍDIO BAPTISTA admite que o conceito de busca e apreensão sofreu uma espécie de fusão semântica para formar um conceito unitário, tal qual ocorreu com a expressão perdas e danos, que hoje simboliza a concepção de uma realidade jurídica especial. 
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Boreal, 2012.
2. GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. In: MARCATO, Antonio Carlos (coordenador). Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo, Atlas: 2.004. p. 2292.
3. THEODORO JÚNIOR. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Leud, 1998.
4. DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil - Processo Cautelar. São Paulo: Editora Saraiva, 2.006, vol. 3, p. 81.
5. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do Processo Cautelar. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.

terça-feira, 7 de julho de 2009

COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS NAS CAUTELARES INCIDENTAIS

O parágrafo único do artigo 800 do Código de Processo Civil estabelece que, “interposto o recurso, a medida será requerida diretamente ao tribunal.” Nestes termos, atribui competência ao órgão judicial imediatamente superior para conhecer do pedido cautelar incidental formulado após a interposição do recurso da decisão proferida pelo órgão judicial "a quo" no processo principal. Esse é o resultado da interpretação sintática do parágrafo único, que em certos casos acabará suprimindo a instância inferior. À guisa de exemplo, se interposta a apelação da sentença que julga procedente o pedido em ação de conhecimento, a medida cautelar será requerida a partir daí ao tribunal competente para decidir o recurso, sem qualquer deliberação do juízo monocrático a respeito. Notoriamente, aqui a vontade do legislador foi a de definir regra de competência hierárquica, entre órgãos jurisdicionais inferiores e superiores. Por isso, nada mais natural do que atentar para as regras de competência recursal. Ora, se o recurso está sendo processado no tribunal, é este o órgão judicial competente para decidir o incidente processual, até porque é ele que estará em poder dos autos. Apesar do valor dessa previsão legal, nela o legislador pecou quando definiu a interposição do recurso como o divisor de competências entre diferentes graus de jurisdição. Quando assim o fez, ele olvidou que a interposição de muitos recursos não se dá diretamente na instância superior, mas sim no órgão judicial prolator da decisão recorrida, junto do qual esses recursos são processados um certo tempo para posterior remessa ao tribunal competente. É o caso da apelação, cuja interposição deve ser feita no órgão sentenciante, ao qual caberá conhecer primeiro do recurso, declarar-lhe os efeitos, intimar o apelado para que ofereça as suas contrarrazões e aguardá-las no prazo legal para, depois, ordenar a subida dos autos ao tribunal (arts. 513 e 518). Pela forma de processamento de muitos recursos, é fácil ver que os órgãos judiciais de que partiram as decisões impugnadas possuem uma espécie de competência voltada ao trâmite recursal em uma primeira fase, durante a qual permanecerão em poder dos autos. Portanto, pelos critérios da eficiência e da celeridade do serviço judiciário, nada mais coerente do que reconhecer em favor desses órgãos recorridos a mesma competência residual para decidir pedidos cautelares formulados no período que medeia a interposição do recurso e a subida dos autos à instância superior. Registre-se que essa não era a orientação de OVÍDIO BAPTISTA. Para o emérito escritor, “se o recurso interposto ainda estiver sendo processo no juízo a quo, o requerente da medida cautelar deverá instruir o pedido com cópias dos documentos existentes nos autos, considerados indispensáveis, para que o relator do incidente possa contar com elementos que o capacitem a decidir.” Se antes da Lei 10.444/2.002 o entendimento que manifestamos era razoável, agora com mais razão. Ao introduzir o § 7º no artigo 273, a referida lei autorizou o juiz a deferir a medida cautelar em caráter incidental no processo principal e sem o manejo da ação cautelar, bastando um requerimento fundamentado ao órgão processante da causa. Diante dessa previsão legal, não há sentido em requerer a medida cautelar diretamente ao tribunal enquanto os autos do processo principal permanecerem na instância inferior. Em casos tais, para atender à eficiência e à celeridade que proclamamos, deve-se reconhecer ao órgão inferior a competência para decidir o pedido cautelar incidental, cujo resultado será dado mediante decisão interlocutória agravável por instrumento na forma dos artigos 522 e seguintes. Outro aspecto justificador dessa competência residual tange ao cumprimento da medida cautelar. Deferida pelo juízo inferior, a medida cautelar tende a ser efetivada com maior rapidez e menores embaraços, assim como ocorre com os alimentos provisionais, os quais devem ser requeridos em primeira instância ainda que o processo principal penda de recurso no tribunal (art. 853). Enfim, sempre vimos no parágrafo único do artigo 800 uma regra excepcional e por isso, sempre que possível, deve-se prestigiar a competência do juiz da causa.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Boreal, 2012.
2. SILVA, Ovídio de Araújo Baptista da. Do Processo Cautelar. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.
(*) Nosso entendimento está de acordo com a Súmula 635 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.”
(*) Acolhendo as ponderações feitas neste artigo, confira-se o pronunciamento monocrático emitido pelo Desembargador Relator SARAIVA SOBRINHO na Apelação Cível 2010.014003-7, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

segunda-feira, 6 de julho de 2009

CONSIDERAÇÕES À LEGÍTIMA DEFESA CIVIL

Atualmente, o direito não mais reconhece a autotutela como forma legítima de solução dos conflitos de interesses, ao menos em regra. Havendo resistência de alguém à pretensão manifestada por outrem, normalmente deve-se recorrer ao Estado para que este, pelo Judiciário, promova o acertamento, a satisfatividade ou a proteção provisória do direito afirmado pelo litigante em processo judicial adequado. Contudo, sabe-se que o Estado não se trata de um organismo onipresente e que a ausência dele em determinados momentos do cotidiano pode permitir lesão a direito de outrem. Por essa razão, em determinadas situações o próprio ordenamento jurídico defere à pessoa a faculdade de afastar agressão ou ameaça de lesão mediante o uso da força, se necessário for, como ocorre nos casos de legítima defesa. Muito embora a lei civil não defina a legítima defesa, nada impede que se busque conceituá-la a partir dos requisitos que são traçados pela lei penal. Essa, aliás, a recomendação feita pela doutrina de RUI STOCO (2001, p. 134), que vê a legítima defesa como um direito do particular de repelir agressão injusta, atual ou iminente, contra direito seu ou de outrem, mediante recurso a medida de cunho defensivo (CP, art. 25). Evidentemente, não é considerada legítima defesa qualquer espécie de resposta a comportamento de outrem. Para se reconhecer essa excludente da responsabilidade civil como manifestação de um ato lícito é imprescindível que a iniciativa da agressão parta da outra pessoa, sem que o agente a tenha provocado anteriormente. É imperioso também que a agressão seja “atual ou iminente”, isto é, que esteja ocorrendo ou prestes a se desencadear. A agressão já cessada não justifica a defesa. Além disso, a reação defensiva tem que ser “proporcional” à agressão sofrida e não exceder os limites do “necessário” para afastar o mal, pois, caso contrário, haverá excesso punível e os danos praticados em excesso doloso ou culposo na legítima defesa tornam-se indenizáveis. Diz o Código Civil que os atos praticados em legítima defesa não constituem ato ilícito (art. 188, I). Deste modo, o dano causado pelo agente que estiver acobertado por esta causa de isenção não será indenizável, conforme leciona CARLOS ROBERTO GONÇALVES (Responsabilidade Civil, Saraiva, 1994, p. 483-484), aplaudido por RUI STOCO (Tratado, Revista dos Tribunais, 2001, p. 135). Deste pensamento diverge parcialmente SÍLVIO ROGRIGUES (Curso de Direito Civil, Saraiva, 1989, p. 257) e com razão. Para este civilista, a legítima defesa constitui causa eficaz de exclusão da responsabilidade apenas quando o lesado é “o autor da agressão injusta”. Nessa linha de raciocínio, se "um terceiro" for atingido pela reação defensiva do agente, este último ficará obrigado a reparar os danos que causar, configurando-se perfeitamente a sua responsabilidade civil. É a chamada “aberratio ictus” ou o desvio na execução do golpe que, assim, vem a atingir terceira pessoa, como ocorreu no caso relatado pelo Desembargador RONALD VALLADARES, da 6ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cujo acórdão foi assim ementado (AC 9.443/98, de 16.03.1999, Boletim AASP 2.149, p. 265): “O ato praticado em legítima defesa obriga a reparação em relação a terceiro não participante do fato que motiva a repulsa legalmente autorizada. O Estado, incumbido da segurança pública no meio-social, responde, objetivamente, pelos atos dos seus servidores que colocam em risco a incolumidade das pessoas em lugares públicos, quando, por qualquer motivo, não sejam executados com a perfeição necessária e causem prejuízos financeiros a terceiros, vítimas inocentes, que deveriam estar sob o seu poder de proteção.”
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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Responsabilidade patrimonial do Estado pela Atividade Jurisdicional. São Paulo: Editora Boreal, 2006.