O DEPOIMENTO MEDIANTE INICIATIVA DA PRÓPRIA PARTE

Todos sabem que o "depoimento pessoal" é uma modalidade de prova oral prevista pelo Código de Processo Civil, admissível pelo juiz quando uma parte requerer que a outra preste declarações na audiência de instrução e julgamento (CPC, art. 343). Em outras palavras, há previsão legal permitindo que o autor pretenda o "depoimento pessoal" do réu e vice-versa. De outro lado, todos sabem também que o artigo 342 da Lei dos Ritos autoriza o juiz a determinar o "interrogatório" dos litigantes, independentemente de requerimento de qualquer das partes. Contudo, resta saber se é juridicamente possível a parte almejar o "próprio depoimento" em juízo, sem requerimento do adversário ou ordem judicial oficiosa de interrogatório. Em nossa opinião a resposta é positiva, especialmente diante da redação do artigo 332, segundo o qual todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no CPC, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa. Interpretando este dispositivo legal, a literatura nele observou o intitulado "princípio da atipicidade da prova", pelo qual qualquer meio de prova pode ser admitido, mesmo que não previsto expressamente em lei, contanto que não ofenda os valores prestigiados pelo ordenamento jurídico. Nada obstante, o depoimento prestado por iniciativa da própria parte não pode ser confundido com o "depoimento pessoal" previsto pelo artigo 343, o que inviabiliza a aplicação da "pena de confissão" caso o litigante não compareça em juízo ou, comparecendo, se recuse a depor. Na verdade, a oitiva da parte nessas condições deve ser vista como voluntária e, como tal, não suscetível de resultar confissão ficta. Porém, se ela comparecer para depor, nada impede que confesse expressamente os fatos objeto da lide ou forneça informações que possam contribuir para o deslinde do processo.
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1. MACIEL, Daniel Baggio. O depoimento mediante iniciativa da própria parte. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Maio de 2008.

O PRINCÍPIO DA MEDIAÇÃO NO PROCESSO CIVIL

O princípio da mediação ou da imediatidade, conhecido pelos criminalistas como princípio presidencialista, é aquele segundo o qual incumbe ao juiz da causa presidir direta e pessoalmente a atividade de produção das provas já admitidas (CPC, art. 446, II). Portanto, durante a audiência de instrução e julgamento, compete a ele obter o depoimento pessoal do autor e do réu (art. 334), formular perguntas às testemunhas e inquirir o perito nomeado (arts. 413 e 416). Contudo, isso não significa que as partes, mediante a intervenção dos seus advogados, não possam perguntar umas às outras, às testemunhas e àquele auxiliar do juízo. Tecnicamente, todas as indagações que forem do interesse do demandante e do demandado devem ser dirigidas ao juiz que preside o ato, cabendo a ele, por sua vez, reperguntar à pessoa que estiver prestando declarações. Longe de ser um mero formalismo, essa prática processual é necessária porque é função do juiz examinar a pertinência das perguntas elaboradas pelas partes e indeferir aquelas que representem desperdício para a atividade jurisdicional. Além do mais, nem sempre as perguntas propostas pelos litigantes são suficientemente compreensíveis a quem é ouvido e, não raro, podem trazer embutidas as respostas desejadas por aquele que questiona. Invariavelmente neutro, cabe ao magistrado indagar os declarantes de modo a obter respostas isentas e que expressem exatamente o conhecimento que possuem sobre os fatos investigados. No mais, registre-se que o indeferimento de perguntas formuladas pelas partes na audiência de instrução e julgamento é decisão interlocutória (art. 162, §2º) e, como tal, deve ser fundamentada para evitar a nulidade (CF, art. 93, IX). Nos termos do § 3º do artigo 523 da Lei dos Ritos, essas interlocutórias desafiam agravo na forma retida, a ser interposto oral e imediatamente durante a audiência.
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1. MACIEL, Daniel Baggio. O princípio da mediação no processo civil. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Maio de 2008.

FINALIDADE DA TUTELA INIBITÓRIA

Antes da criação do artigo 461 do CPC pela Lei 8.952/1.994 e das modificações nele introduzidas pela Lei 10.444/2.002, muitos encontravam enormes dificuldades para a obtenção de decisões judiciais impondo prestações negativas ao réu, isto é, obrigações de não fazer. Exemplo clássico dessa situação é aquele lembrado por MARINONI, de um programa de televisão cuja veiculação devesse ser inibida preventivamente para evitar danos ilícitos à honra do autor da ação processual. Em situações como essa, no passado, muitos advogados manejavam ações cautelares inominadas com apoio nos artigos 798 e 799 do Código de Processo Civil e, não identificando qual seria a futura ação principal, frequentemente nutriam a falsa ideia da existência das ações cautelares satisfativas. Com a redação atual do referido artigo 461, essa problemática ficou de vez solucionada, porque a juridicidade dos pedidos inibitórios (prestação de não fazer) em ações de conhecimento restou expressamente firmada pelo texto legal, inclusive com a possibilidade de decisões antecipatórias, desde que relevante a fundamentação e que haja risco de ineficácia do provimento final (§ 3º), além da cominação de técnicas processuais de coerção, como a multa diária (§ 4º). Isto significa que a chamada ação inibitória permite o deferimento de tutela proibitória antecipada durante a tramitação do processo de conhecimento e não reclama a propositura de qualquer outra ação processual futura, afinal, ela própria já é a ação principal. Com efeito, as ações inibitórias são fundadas em cognição exauriente e resultam a emissão de sentenças com conteúdo declarativo do direito controvertido. Logo, diferentemente das ações cautelares, nas quais o direito afirmado pelo requerente é examinado apenas em termos de mera aparência, as sentenças inibitórias em processos cognitivos são aptas à formação de coisa julgada material. Portanto, as ações processuais autorizadas pelo artigo 461 da Lei dos Ritos possuem a enorme utilidade de vedar a prática de certos atos ou negócios ilícitos que, fossem aperfeiçoados, poderiam acarretar danos e lançar as partes em novas demandas reparatórias. Assim, fica nítido que as ações inibitórias pertencem ao gênero das tutelas preventivas, diferindo das ações cautelares inominadas inclusive sob o aspecto da satisfatividade, inexistente nestas últimas.

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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Finalidade da tutela inibitória. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Maio de 2008.
2. MARINONI, Luiz Guilherme.  Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

BREVES COMENTÁRIOS À TUTELA ANTECIPADA RECURSAL

O artigo 527 do Código de Processo Civil cuida dos poderes do relator no recurso de agravo de instrumento. Ao fazê-lo, no inciso III autoriza que o relator atribua efeito suspensivo ao recurso (art. 558) ou defira em antecipação de tutela a pretensão recursal, no todo ou em parte. Em ambos os casos, o relator emitirá um provimento monocrático sob a forma liminar. O efeito suspensivo no agravo busca obstar o cumprimento da interlocutória agravada, por exemplo, aquela que determinou a prisão civil do devedor de alimentos. A antecipação da tutela recursal objetiva adiantar, no todo ou em parte, a pretensão formulada no agravo, por exemplo, a realização de uma cirurgia emergencial negada liminarmente em primeira instância. Deferido o efeito suspensivo ou a antecipação da tutela recursal, o agravo tramitará normalmente até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara, oportunidade em que a decisão do relator poderá ser mantida, reformada ou revogada pelo colegiado. O curioso é que a Lei dos Ritos não possui dispositivo análogo possibilitando o deferimento da antecipação da tutela recursal na apelação, senão o mero efeito suspensivo (art. 520 e art. 558, par. único). Diante dessa constatação, fica a dúvida sobre legitimidade do adiantamento neste recurso e, se admitido, quais seriam os seus pressupostos de concessão. Embora a análise do assunto demande múltiplas reflexões e a construção de uma monografia razoavelmente extensa, não vemos como negar a possibilidade dessa antecipação na apelação e por várias razões: 1) se é possível atribuir-lhe o efeito suspensivo, não há razão para que não se admita o inverso, desde que presentes certos requisitos; 2) se todas as reformas realizadas até agora no CPC buscaram imprimir maior velocidade na prestação jurisdicional, pelo mesmo motivo é de se permitir o adiantamento da tutela na apelação; 3) sabidamente, a apelação é um recurso comum, cuja tramitação historicamente lenta sempre criou ambiente para a ocorrência de lesões variadas ao direito da parte; 4) se a antecipação da tutela pode ser deferida pelo juiz da causa, não é lógico vedar ao relator o mesmo poder; 5) porque o efeito suspensivo é a regra na apelação (art. 520), não raro o sucumbente recorre abusando do seu direito de defesa ou com manifesto propósito protelatório para impedir o cumprimento imediato do julgado; 6) o inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição da República assegura a todos a razoável duração do processo e, por certo, não é razoável aguardar meia década - em média - o julgamento de uma apelação. Quanto aos requisitos para o deferimento da tutela antecipada no recurso de apelação, ideal seria aplicar, por simetria, os mesmos requisitos exigidos pelo artigo 558 para a concessão do efeito suspensivo, quais sejam: 1) requerimento do apelante; 2) risco de lesão grave e de difícil reparação; 3) fundamentação relevante. Na pior das hipóteses, a solução alternativa seria adotar os requisitos delineados pelo artigo 273 ou, conforme o caso, aqueles apontados pelo § 3º do artigo 461. Melhor mesmo, e neste aspecto temos insistido há muito, seria valorizar as decisões dos juízes de 1ª instância invertendo a regra atual do artigo 520 do CPC, isto é, atribuir o efeito meramente devolutivo à apelação e, como exceção, permitir o efeito suspensivo nas hipóteses do artigo 558, tal qual ocorre no recurso de agravo. Reconhecemos que essa sugestão legislativa é bastante arrojada, mas certamente ela não pode ser acusada de desproporcional.
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1. MACIEL, Daniel Baggio. Comentários à tutela antecipada recursal. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Maio de 2008.
2. Pensamos que a tarefa de impulsionar a jurisprudência no sentido da admissão da antecipação da tutela na apelação pertence mais uma vez à classe dos advogados, assim como ocorreu com outros institutos hoje existentes.

O EXAME DO DNA E A REVISÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

No embate entre a dignidade da pessoa, na qual se insere o direito de ver reconhecida a paternidade, e o princípio da segurança jurídica garantido pela coisa julgada, venceu o segundo. Em um resultado bastante apertado no Recurso Especial 706.987, os ministros da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça entenderam que a segurança jurídica não pode ser fragilizada para permitir, mediante exame de DNA, nova discussão sobre a paternidade já declarada inexistente em decisão judicial transitada em julgado. Segundo o ministro Aldir Passarinho Júnior, que proferiu o voto de minerva, "ignorar o preceito da segurança jurídica da coisa julgada significa que a cada nova técnica ou descoberta científica seria necessário rever tudo que já foi apreciado, julgado e decidido". O primeiro processo foi instaurado a pedido de gêmeos no ano de 1969. Na ocasião, a Justiça paulista não reconheceu a filiação afirmada, pois as provas periciais disponíveis na época atestaram a impossibilidade de o réu ser o pai dos demandantes. Anos depois, os autores ajuizaram nova ação processual e requereram a produção de perícia pelo método comparativo do DNA. Na Corte Superior, a maioria dos ministros acompanhou o voto do relator, Humberto Gomes de Barros, para extinguir o processo sem resolução do mérito. O princípio da segurança jurídica garantido pela coisa julgada, sustentado pelo relator para determinar a extinção do processo, foi reafirmado pelos ministros Asfor Rocha, Ari Pargendler e Menezes Direito. Com o resultado de 4 a 0, o ministro Jorge Scartezzini pediu vista do processo e inaugurou a divergência, no que foi acompanhado pelos ministros Castro Filho, Nancy Andrigui e Massami Uyeda, que empataram o julgamento em 4 a 4. A questão foi decidida no voto de desempate do ministro Aldir Passarinho Júnior. Em seu voto, o ministro Gomes de Barros observou que o único fundamento novo na atual demanda é que o exame de DNA poderia aferir com maior grau de certeza a existência ou não da paternidade. Além disso, lembrou que a anterior declaração negativa da paternidade assentou-se em exames periciais existentes na época, não na falta de provas. O entendimento vitorioso concluiu que se a prova foi esgotada e o pedido julgado improcedente, não há como permitir uma nova demanda para produzir a mesma prova por métodos diferentes.

EFEITO SUBSTITUTIVO E EFEITO RESCINDENTE DOS RECURSOS

Inserido no Capítulo que trata das disposições gerais sobre os recursos, o artigo 512 da Lei dos Ritos estabelece que o "julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto do recurso". Em outros termos, esse dispositivo legal está afirmando que a decisão emanada do tribunal toma o lugar da decisão recorrida, na parte abrangida pelo recurso. Pouco didático, o artigo 512 exige interpretação atenta pelo leitor. Inicialmente, observe que a norma legal fala em "julgamento proferido pelo tribunal", não em "acórdão". Com razão, o legislador não confundiu essas duas expressões, ademais, todos sabem que embora ordinariamente as decisões dos tribunais sejam colegiadas e assumam a natureza de "acórdão", o artigo 557 autoriza o relator a proferir "julgamentos monocráticos" em várias situações, sem que se possa falar propriamente na existência daquele tipo de julgado. Assim, tanto o "acórdão" proferido pelo órgão fracionário do tribunal quanto a "decisão monocrática" emitida pelo relator podem substituir aquela que foi atacada no recurso.O segundo apontamento que fazemos no artigo 512 refere-se à expressão "sentença ou decisão recorrida". Ora, o que é a sentença senão uma decisão? Obviamente, o Código foi redundante nessa previsão. No entanto, essa falha redacional é perdoável porque a intenção do artigo 512 foi alcançar outras decisões diferentes da sentença (vg. interlocutória) e, em sentido oposto, excluir os despachos (art. 504). Voltando ao ponto que interessa, a ocorrência desse "efeito substitutivo" nos recursos depende essencialmente de dois fatores cumulativos: 1) que o recurso seja "admitido" porque satisfeitos todos os seus pressupostos; 2) que o recurso seja "improvido" ou, de outro lado, "provido" porque a decisão ostenta "error in judicando". Se o recurso for admitido e "improvido" (improcedente no mérito), a decisão do tribunal terá caráter substitutivo daquela que o ensejou. De igual modo, se o recurso for admitido e "provido" (procedente no mérito) porque houve a correção do erro de julgamento, isso também significa que a decisão do tribunal tomou o lugar da decisão recorrida. Porém, se o recurso for admitido e "provido" na hipótese de "erro de atividade", não haverá propriamente a substituição, mas sim a "rescisão" da decisão impugnada, afinal, o "error in procedendo" resulta a invalidação do julgado hostilizado e, em regra, a devolução dos autos ao juízo de origem para que este profira outro no seu lugar. Neste caso, fala-se em "efeito rescindente", não em substituição. Finalmente, vale recordar que as decisões judiciais podem ser impugnadas no todo ou em parte pelo recurso e daí decorrem os conceitos de "recurso total" e de "recurso parcial". Portanto, o efeito substitutivo de que falamos terá a extensão dada pelo recurso manejado e a substituição da decisão anterior poderá ser total ou parcial conforme o caso.
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1. MACIEL, Daniel Baggio. Efeito substitutivo e efeito rescindente dos recursos. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Junho de 2008.

O CABIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES

Os embargos infringentes estão relacionados pelo artigo 496 da Lei dos Ritos dentre os recursos manejáveis em processos civis. Sua previsão legal encontra-se nos artigos 530 a 534 do CPC e suas hipóteses de cabimento são bastante restritas, mesmo porque esse recurso só pode ser interposto contra acórdão não unânime que houver reformado, em grau de apelação, sentença de mérito ou houver julgado procedente ação rescisória. Portanto, fica fácil ver que apenas o acórdão não unânime comporta embargos infringentes, pois o objetivo desse recurso é provocar um novo julgamento na tentativa de fazer prevalecer o chamado voto vencido. Nessas condições, se a decisão do tribunal for monocrática (art. 557) ou unânime, não há que se falar no uso desses embargos. No que tange à apelação, só o acórdão por maioria de votos que reformar sentença de mérito desafia os infringentes. Em sentido contrário, o acórdão não comportará esse recurso se confirmar ou invalidar a sentença e, tampouco, se modificar sentença que não resolveu o mérito do processo (art. 267). Questão intrigante envolve saber se são cabíveis ou não os infringentes contra acórdão não unânime, proferido em agravo de instrumento, que reformar reformar interlocutória do juiz da causa. Em princípio, quem ler as hipóteses de cabimento desse recurso tenderá a responder negativamente a essa indagação, afinal, o artigo 530 apenas se refere ao acórdão não unânime resultante da apelação e que reformar sentença de mérito. Contudo, é preciso recordar que existem interlocutórias de primeira instância com as quais o juiz de base emite uma autêntica decisão de mérito, assim como aquela com que o magistrado afasta a alegação de prescrição ou decadência e dá seguimento ao processo. Como todos sabem, contra essa interlocutória cabe agravo de instrumento e se o tribunal reformá-la mediante acórdão não unânime, ele estará proferindo uma decisão final, tal qual aquela resultante de um acórdão não unânime que reformar sentença de mérito. Por essas razões, nessa particular situação, defendemos o cabimento dos infringentes em atenção à finalidade da norma contida no artigo 530. Por sua vez, perceba que esse dispositivo legal também tolera os embargos infringentes contra o acórdão não unânime que julgar procedente a ação rescisória. Assim, em sentido oposto, se o acórdão extinguir o processo sem resolução de mérito (art. 267) ou julgar improcedente a ação rescisória, não será possível ao sucumbente manejar esse recurso. No mais, registre-se que os embargos infringentes são interpostos por petição escrita diretamente no tribunal que proferiu a decisão. Apresentados os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contrarrazões, após o que o relator fará o exame da admissibilidade do recurso. Não admitidos os embargos, o recorrente poderá interpor agravo interno ao órgão competente para o julgamento do recurso, no prazo de cinco dias. Admitidos os embargos, eles serão julgados na forma prevista pelo regimento interno do respectivo tribunal. Esta é a razão pela qual a doutrina clássica afirma não haver efeito devolutivo nos infringentes, pois o exame do acórdão recorrido não será restituído a outro órgão jurisdicional hierarquicamente superior. Entretanto, alguns escritores modernos reconhecem haver o efeito devolutivo no caso, mas o fazem porque conceituam diferentemente a devolutividade. De qualquer modo, a questão é meramente semântica, porque todos estão cientes de que os embargos infringentes são julgados pelo mesmo tribunal que proferiu o acórdão embargado. Criticável mesmo é a previsão do artigo 534, que não determina quais os magistrados que participarão do novo julgamento. Portanto, essa matéria acaba regulada pelo regimento interno de cada tribunal e, sabidamente, entre eles não há uniformidade. Aliás, neste dispositivo legal o Código apenas estabeleceu que se a norma regimental determinar a escolha de novo relator, esta recairá, se possível, em magistrado que não haja participado do julgamento anterior. Em linhas gerais, são estes os contornos dos embargos infringentes no CPC.
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1. MACIEL, Daniel Baggio. Generalidades sobre os embargos infringentes no CPC. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Maio de 2008.