domingo, 20 de abril de 2014

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

É princípio geral de direito que quem causa dano a outrem deve indenizar. Ao ser transportado para a lei, esse princípio sofre regramento técnico pelo legislador, que traça modelos de conduta e estabelece sanções para a sua inobservância, no caso, a indenização. Na estrutura das normas legais que regulam a responsabilidade civil, ora a culpa se faz presente como parte integrante da conduta lesiva, ora ela é dispensada para que o comportamento do agente resulte a obrigação de indenizar. A título de exemplo, comparem-se as previsões dos artigos 932 e 951 do Código Civil. Por essa razão, fala-se em responsabilidade subjetiva para identificar a obrigação de indenizar inspirada na ideia de culpa e em responsabilidade objetiva para assinalar aquela apoiada na teoria do risco, que dispensa a existência desse elemento subjetivo. Tradicionalmente, somente se proclama a responsabilidade civil quando o sujeito atuar culposamente e causar prejuízo a outrem mediante ato ilícito, tal qual previsto no artigo 186 e na primeira parte do artigo 927 do Código Civil. Entretanto, por conta do profundo processo evolutivo pelo qual passou a sociedade nos dois últimos séculos, a doutrina percebeu que o mecanismo clássico da responsabilização civil já não era mais suficiente para solucionar adequadamente novos casos que reclamavam indenização. Embora a crescente mecanização dos meios de produção tenha aberto outras perspectivas para a humanidade, ela também significou um aumento expressivo nos riscos à integridade física das pessoas e, diante da multiplicação de novas espécies de lesões, a doutrina concluiu pela necessidade de um sistema mais eficaz de responsabilização, de modo a assegurar que os lesados não permanecessem irressarcidos, já que a prova da culpa muitas vezes constituía sério obstáculo para o acesso à reparação monetária. É nesse ambiente que surge a “doutrina objetiva”, que encontrou novos meios para determinar a responsabilidade civil do agente, através de um processo hermenêutico que foi se desvencilhando gradativamente daqueles limites restritivos impostos pela concepção tradicional da responsabilidade civil. O primeiro processo técnico criado para superar as dificuldades geradas pelo modelo tradicional foi o da “culpa presumida”, que representou uma ponte para alcançar posteriormente a responsabilidade objetiva. Como observa RUI STOCO (2.001, p. 108): “A culpa presumida trata-se de solução transacional ou escala intermediária, em que se considera não perder a culpa a condição de suporte da responsabilidade civil, embora aí já se deparem indícios de degradação como elemento etiológico fundamental da reparação e aflorem fatores de consideração da vítima como centro da estrutura ressarcitória, para atentar diretamente para as condições do lesado e a necessidade de ser indenizado.” A distinção entre a concepção tradicional da responsabilidade civil e o mecanismo da culpa presumida é o “ônus da prova”. Na teoria clássica, a culpa do agente deve ser demonstrada pelo lesado, juntamente com os demais pressupostos indicados pelo artigo 186 e pela primeira parte do artigo 927 do Código Civil (conduta lesiva, nexo causal e dano). Na culpa presumida, opera-se a inversão do ônus da prova, incumbindo ao agente demonstrar uma “causa excludente da responsabilidade” para afastar a obrigação de reparar o prejuízo, a exemplo de caso fortuito ou força maior. Como resultado da evolução da responsabilidade civil, nasce no século XIX a teoria da responsabilidade sem culpa, que se convencionou chamar de “teoria do risco”. Com a aplicação dela, afasta-se a verificação da culpa do agente para obrigá-lo a indenizar e sequer existe a necessidade de investigar a ilicitude do comportamento dele, bastando a simples existência da conduta causadora do dano. É com muita propriedade que MARIA HELENA DINIZ (2.002, p. 11) lembra o fundamento da teoria da responsabilidade sem culpa, ao assinalar que: “Ela representa uma objetivação da responsabilidade, sob a ideia de que todo risco deve ser garantido, visando a proteção jurídica da pessoa humana, em particular dos trabalhadores e vítimas de acidentes, contra a insegurança material. A noção de risco prescinde da prova da culpa do lesante, contentando-se com a simples causação externa, bastando a prova de que o evento decorreu do exercício da atividade para que o prejuízo por ela criado seja indenizado. Baseia-se no princípio ‘ubi emolumentum ibi ius’, isto é, a pessoa que se aproveitar dos riscos ocasionados deverá arcar com suas consequências.” Acolhendo a teoria do risco para as situações em que ela se mostra necessária, mas sem afastar a culpa como fundamento da responsabilidade patrimonial, o Código Civil disciplinou casos de responsabilidade objetiva em vários dispositivos, em uma franca demonstração de que ambas as teorias não se excluem, antes se completam. A título de exemplo, a parte superior do artigo 927 prevê a obrigação de reparar o dano quando alguém praticá-lo culposamente mediante ato ilícito, ao passo que o parágrafo único estabelece que haverá responsabilidade, independentemente de culpa, nas hipóteses em que a lei especificar ou quando a atividade normalmente exercida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Logo, não é difícil concluir que a responsabilidade civil objetiva pode derivar de previsão contida em norma objetiva ou do risco potencial provocado por determinadas atividades humanas.
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1) MACIEL, Daniel Baggio. Responsabilidade civil subjetiva e objetiva. Araçatuba: Página Eletrônica Isto é Direito. Maio de 2014.
2) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 16a ed. v. VII. São Paulo: Saraiva, 2002.  
3) STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
4) Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
5) Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
6) Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
7) Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

domingo, 13 de abril de 2014

A INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A redação do artigo 3º do Código de Processo Civil projetado guarda parcial simetria com o inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Fala-se na garantia constitucional do direito de ação ou da inafastabilidade da jurisdição. As garantias constitucionais podem ser definidas como instrumentos ou institutos que visam a assegurar, especialmente em face do próprio Estado, a obediência, a capacidade de exercício e a efetividade de usufruição de determinados direitos individuais, coletivos, sociais ou políticos reconhecidos na Constituição Federal, assim também certas instituições consideradas importantes para a realidade social e que, ao receberem a tutela constitucional, reflexamente acabam protegendo um, alguns ou vários dos direitos nela proclamados. Daí porque grande parte dessas garantias constitucionais corresponde a disposições declaratórias de direitos reconhecidos em relação ao Estado e tem o objetivo de limitar o poder do qual ele está investido. Uma delas é justamente a que assegura o direito de ação a qualquer sujeito que afirmar lesão ou ameaça a direito, afinal, é mediante a ação processual que se conduz à apreciação do Poder Judiciário pretensões jurídicas que reclamam solução através do processo. Em outros termos, o inciso XXXV do artigo 5º está proclamando, a um só tempo, que a ação é o instrumento apto para exigir a prestação jurisdicional do Estado, que é vedado a ele legislar criando entraves para o acesso à Justiça ou à permanência dos jurisdicionados em juízo e que, ademais, são indispensáveis atuações estatais tendentes à remoção dos óbices existentes para tanto, dentre os quais se destacam os obstáculos de ordem econômica e aqueles ligados às dificuldades de distribuição dos órgãos judiciais em todo o território nacional. Logo, se o processo começa por iniciativa da parte (NCPC, art. 2º) e é proibido subtrair do Poder Judiciário o exame de situações que podem representar lesão ou ameaça a direito (NCPC, art. 3º), fica claro que o citado inciso XXXV está assegurando, indistintamente a todos, os direitos à ação, ao processo e a uma resposta tempestiva e eficaz para as pretensões nele veiculadas, garantia essa tão vigorosa que não comporta supressão ou restrição pelo poder constituinte derivado ou reformador (CF, art. 60, § 4º, inc. IV). Enfim, ao reproduzir parte da norma constitucional que garante a inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inc. XXXV), o artigo 3º do Código projetado reafirma o poder, o dever e o monopólio do Estado de mediar a solução das lides através do processo judicial, mas lembra de ressalvar a utilização da arbitragem, no parágrafo 1º desse dispositivo legal. A propósito, a arbitragem pode ser definida como um método legal e alternativo de resolução de controvérsias envolvendo direitos patrimoniais e disponíveis rivalizados por pessoas físicas, jurídicas ou mesmo certos entes despersonalizados, com o qual um ou mais árbitros escolhidos pelas partes exercem o poder convencional de resolver determinado litígio, mediante a anuência prévia dos contratantes no tocante à decisão que vier a ser proferida. Embora subordinada a regras específicas (Lei nº 9.307/96), a atividade arbitral guarda semelhanças com a atividade judicial, pois ambas são vocacionadas à pacificação de conflitos, quer de forma amistosa ou impositiva para os litigantes. Além disso, não há distinção ontológica entre os poderes conciliatórios, instrutórios e decisórios dos quais estão investidos os árbitros e os juízes, razão bastante para o Código projetado equiparar a eficácia das sentenças por eles proferidas e considerá-las, indistintamente, títulos executivos judiciais (NCPC, art. 529, incs. I e VII). Portanto, nos casos e formas definidas pela legislação especial, as partes podem renunciar à prerrogativa de invocar a tutela jurisdicional do Estado para a solução de certos litígios e substituí-la pela arbitragem, mediante convenção expressa e que, ademais, é passível de ser oposta como matéria de defesa, caso uma delas transgrida esse ajuste e acesse o Poder Judiciário. Em outros termos, aquele que pactuar a arbitragem e for demandado perante a Justiça Pública poderá impugnar o pedido arguindo, em petição autônoma, a existência da respectiva convenção (art. 345), a fim de obter do juiz uma sentença de finalização do procedimento sem resolução de mérito (art. 348). Porém, cabe ressaltar que é vedado ao juiz conhecer de ofício a respeito desse tipo de convenção (art. 349) e que a falta de oposição dela no momento oportuno resulta a preclusão do direito do réu de suscitá-la mais tarde (art. 350).
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1. MACIEL, Daniel Baggio. A inafastabilidade da jurisdição no novo Código de Processo Civil. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Abril de 2014.
Art. 3º. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. 
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. 
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. 
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. 

sábado, 8 de março de 2014

A INÉRCIA DA JURISDIÇÃO E O IMPULSO OFICIAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O artigo 2º do Código projetado é uma reprodução fiel dos artigos 2º e 262 do Código de 1973 e nele estão concatenados dois princípios de direito processual: o princípio da ação e o princípio dispositivo. O princípio da ação, também conhecido como princípio da inércia ou da demanda, está intimamente associado à necessidade de preservação da impartialidade do órgão judicial incumbido da prestação jurisdicional e à imparcialidade que deve caracterizar a atuação do magistrado nele investido. Em linhas gerais, ele veda a instauração de processos judiciais sem que o legitimado ordinário ou extraordinário o faça mediante o ajuizamento da ação adequada. É assim porque o exercício indiscriminado da jurisdição de ofício implicaria o deslocamento do órgão judicial para a posição de parte na relação processual, fatalmente vincularia a atuação do respectivo magistrado ao sucesso da pretensão por ele exercida e, desse modo, comprometeria os predicados da confiabilidade, da segurança e da justiça que precisam frisar o processo legal para que ele seja considerado devido (CF, art. 5º, inc. LV). Portanto, aquele que pretender invocar a tutela jurisdicional do Estado deverá se valer da garantia fundamental encontrada no inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição Federal e exercer o seu direito à ação processual, quer para fins repressivos da violação a direito ou preventivos da ofensa a ele, afinal, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Embora a inércia da jurisdição seja a regra geral, o próprio artigo 2º excepcionalmente admite que o processo civil tenha início mediante simples determinação judicial, tal qual ocorre nos procedimentos especiais de arrecadação da herança jacente (art. 704 e seguintes) e de arrecadação dos bens dos ausentes (art. 710 e seguintes), cuja instauração deve ser ordenada pelo juiz, independentemente de requerimento. Por sua vez, o princípio dispositivo ou do impulso oficial é aquele segundo o qual compete ao juiz (assim também ao tribunal) fazer com que o processo se desenvolva em atenção ao procedimento definido em lei e alcance seu termo em tempo razoável. Logo, cumpre ao juiz tomar a iniciativa de instar as partes a praticarem os atos processuais que lhes cabem e executar todas as condutas inerentes à jurisdição, impulsionando a relação processual e conservando-a apta para a tutela efetiva do direito versado no caso concreto. A título de ilustração, se o juiz verificar a incapacidade processual ou a irregularidade de representação das partes, ele deverá suspender o processo e marcar prazo razoável para que seja sanado o defeito (art. 76). Descumprida a determinação, o juiz extinguirá o procedimento se a providência couber ao autor, aplicará as penas da revelia se a providência couber ao réu, considerará o terceiro revel ou o excluirá do processo dependendo do pólo em que se encontre (§ 1º). Caso os autos estejam no segundo grau, no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal, o relator não conhecerá do recurso se a providência couber ao recorrente ou determinará o desentranhamento das contrarrazões se ela couber ao recorrido (§ 2º). Com esses exemplos, torna-se perceptível que a tramitação do processo é tarefa da qual o juiz deve se encarregar (bem como o tribunal, conforme a fase processual), mas que a garantia da dinâmica processual muitas vezes depende da cooperação das partes, a quem a legislação processual pode impor determinados comportamentos seguidos de consequências para a hipótese de descumprimento. Essas condutas processuais atreladas a repercussões negativas para a parte remissa são denominadas “ônus processuais.”
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1. MACIEL, Daniel Baggio. A inércia de jurisdição e o impulso oficial no novo Código de Processo Civil. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Março de 2014.
2. A redação do artigo 2º do CPC projetado é a seguinte: O processo começa por iniciativa da parte, nos casos e formas legais, salvo exceções previstas em lei, e se desenvolve por impulso oficial.
3. Este artigo foi produzido a partir do projeto do novo Código de Processo Civil e considerou as alterações apresentadas no relatório geral do senador Valter Pereira.

quinta-feira, 19 de dezembro de 2013

O QUE TODO ACADÊMICO DE DIREITO DEVERIA SABER

"No processo deve vencer quem tem razão, mas fazer com que esta prevaleça exige muito conhecimento e a falta deste é fonte de injustiça."

Uma afirmação falsa pronunciada reiteradamente possui um enorme potencial para se tornar verdade aos menos avisados. Uma dessas falácias é a de que o vocábulo “aluno” traduz um indivíduo "sem luz”, propagada com velocidade a partir do fenômeno da internet (“a”= prefixo grego de negação + “lun”= do latim "luminis"). Exceto por alguns escritores mais cautelosos, muitos se limitam a reproduzir essa equivocada noção. Porém, para desfazê-la, é suficiente uma breve incursão em qualquer dicionário mais abalizado e nele perceberemos que, etimologicamente, a literalidade do termo “aluno” significa “lactente” ou “filho adotivo” (do latim "alumnu"= criança que se dá para criar). No sentido metafórico, essa palavra designa alguém que ainda é intelectualmente imaturo, uma espécie de discípulo ou pupilo que precisa ser nutrido culturalmente por um ou mais professores, até alcançar certa autonomia. É desvendando esse pequeno mito que inicio este breve artigo, que se dirige primordialmente a meus colegas professores, mesmo porque não tenho a pretensão de convencer qualquer aluno sobre a propriedade das minhas considerações. Em verdade, o mito que cotidianamente me aflige, em especial no período dos exames de final de ano, é o de que os conhecimentos e as habilidades dos nossos discípulos são mensuráveis exclusivamente segundo um critério matemático empregado nas provas escritas que, invariavelmente, todos nós aplicamos nas faculdades de Direito. Antes que alguém suspeite que sou contrário a esse tipo de exame, adianto-me para reconhecer que ele é absolutamente necessário na nossa área de formação, afinal, as provas escritas costumam desencadear estudos mais ou menos demorados e são instrumentos valiosos para sedimentar conteúdos relevantes para a vida profissional que esses acadêmicos almejam, ainda que eles não a conheçam em profundidade. Em outras palavras, esses resultados normalmente são alcançados não só nos momentos que antecedem essas atividades e naqueles que as sucedem, mas também durante a execução delas, em que os alunos são levados a recordar conceitos, noções, raciocínios e conclusões úteis à resolução dos questionamentos que lhes são apresentados, muitos deles representativos de eventos recorrentes no plano naturalístico. Essa é a primeira de um conjunto de razões pelas quais rejeito, com veemência, o tortuoso ditado segundo o qual “na prática a teoria é outra”. Definitivamente, este é o pior de todos os mitos que rondam a academia de Direito e, a respeito dele, não tenho o menor receio de dizer que o profissional que ousa divulgá-lo sabe pouco ou nada sobre uma coisa e outra. Aliás, se os conhecimentos teóricos sobre o Direito existem para tornar segura a aplicação dele, que é fortemente vocacionada à prevenção e à resolução de litígios, parece-me um tanto imprudente alguém levantar essa bandeira e se lançar a mediar interesses de outrem, sem antes dominar, suficientemente, os conteúdos teóricos relacionados ao caso concreto e seus possíveis desdobramentos. Daí porque me posiciono ao lado daqueles que defendem a necessidade de novas balizas para a graduação em Direito, mas sem que haja a supervalorização da prática em detrimento da teoria, que é seu pressuposto e, para mim, uma espécie de cláusula pétrea da formação jurídica: ela não comporta restrição ou supressão pelo “poder reformador” do Ministério da Educação. Assentadas essas premissas e retornando à inquietação que motivou a construção desse texto, deixo grafado, privativamente para a reflexão dos meus colegas de várias universidades, que não tenho recordação de haver me equivocado nos prognósticos que todos nós naturalmente fazemos a respeito do aproveitamento dos nossos alunos nas provas escritas. No meu caso, aqueles acadêmicos que revelaram alto desempenho em sala de aula sempre apresentaram elogiável rendimento na soma das provas a que se submeteram. Hoje, muitos deles são advogados bem sucedidos, magistrados, membros do Ministério Público, defensores públicos, delegados de polícia estadual ou federal, professores que dividem comigo o mesmo ambiente de trabalho, servidores públicos nas mais diversas funções. De outro lado, os alunos que manifestaram atividade insatisfatória na sequência dos encontros letivos jamais deixaram de colher resultados frustrantes. A propósito, dentre os sintomas mais frequentes de atividade insatisfatória estão os seguintes: 1) atrasos para o ingresso na sala de aula; 2) saídas antecipadas dela; 3) faltas episódicas e injustificadas; 4) faltas habituais, sucessivas ou intercaladas, mesmo que justificadas; 5) organização deficiente das rotinas diárias; 6) desvio de atenção; 7) inexecução de atividades extraclasse; 8) desídia; 9) desinteresse; 10) não utilização dos materiais sugeridos; 11) falta de acesso à bibliografia recomendada; 12) uso de aparelhos de telefonia móvel ou de equipamentos similares durante os encontros; 13) utilização anômala de microcomputadores em sala; 14) falta de interação com o professor ou com os colegas de classe; 15) inexecução de estágio profissional ou acesso tardio a ele. Entre esses dois extremos permaneceu uma grande parte dos alunos e, quanto a estes, observei com alguma frequência os sintomas catalogados nos números 1, 3, 5 e 15, bem como bem uma modesta interação com o professor, além do recurso inconstante à literatura sugerida. Ciente de que o baixo desempenho acadêmico normalmente é sintomático, há anos venho adotando a prática de dialogar com alguns alunos, a fim de investigar as causas das suas insuficiências e de contorná-las com a máxima precocidade possível. Refiro-me a “alguns alunos” porque nem todos são receptivos a abordagens dessa natureza e muitos tendem a transformar conselhos pedagógicos em advertências injustas ou em promessas de retenção despropositada, inconciliáveis com as funções de quem exerce o magistério. Com a devida vênia daqueles que pensam diferente, a falta de uniformidade no tratamento do baixo rendimento estudantil e a resposta a ele mediante a simples atribuição de notas numéricas nas provas escritas compõem, na minha concepção, uma metodologia de trabalho que comporta substancial aperfeiçoamento, inclusive porque já se tornou conveniente, para uma massa importante de alunos, debitar a seus professores todas as culpas pelos insucessos que cultivaram mediante a adoção de um, alguns, vários ou todos os comportamentos acima relacionados. No final de tudo, uma das relações humanas mais primorosas se deteriora e, sem demora, o professor deixa de ser acolhido como um profissional que, por sua qualificação e experiência, é capaz de transmitir didaticamente alguma ciência, arte, técnica ou outro conhecimento importante para a formação do cidadão (consulte “A República”, de Platão) e passa a ser visto como um obstáculo incômodo para o acesso ao grau de bacharel em Direito. Certamente, parte das soluções para a formação em Direito pode ser colhida de vários textos de Paulo Freire, Marilena Chauí e Espinosa, mas estou convencido de que nenhum marco regulatório possui a capacidade mágica de elevar sobremodo os índices de aprovação na Ordem dos Advogados do Brasil e nos concursos públicos para determinadas carreiras jurídicas, cuja metodologia de avaliação dos candidatos igualmente merece reparos. Enfim, penso que os problemas locais de desempenho acadêmico merecem acertamentos locais, intimamente ligados à política universitária, especialmente no tocante às avaliações discentes. Sairão na frente as instituições que mais cedo tiverem a ousadia de desenredar certos mitos sobre exigir mais dos alunos (na medida dos serviços que lhes são prestados), enfrentarem com coragem as causas do baixo desempenho acadêmico e inovarem mediante fundamentos consistentes. Sairão na frente os alunos que mais cedo realizarem uma avaliação sincera de si próprios e se conscientizarem de que todo profissional serve a outrem, o que, na nossa área, exige intensa e permanente capacitação. Enquanto isso, fico lembrando com saudades dos meus tempos de colégio, em que a cartilha do professor também servia para registrar pontos positivos e negativos, conforme o nosso desempenho diário nos afazeres escolares. Será mesmo que estavam errados aqueles estimados docentes, que alfabetizaram e formaram grande parte da minha geração?
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1. MACIEL, Daniel Baggio. Indicado para professores e sem contraindicação para alunos. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Dezembro de 2013.
2. Nota explicativa: o vocábulo "mito" foi utilizado coloquialmente pelo autor para significar uma ideia falsa, pois o uso acadêmico dele geralmente não envolve qualquer julgamento quanto à verdade ou falsidade.

sábado, 14 de dezembro de 2013

A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O artigo 4º do novo CPC incorporou a garantia da razoável duração do processo e dos meios que assegurem a celeridade da sua tramitação, inserida no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 45/2004, garantia essa que gravita em torno das ações cognitivas, executivas e cautelares, bem como dos processos delas originários. Deve ser assim porque o direito de ação não se resume à prerrogativa de acesso à Justiça a todo aquele que afirmar lesão ou ameaça a direito. Ele também encampa o direito dos jurisdicionados a um conjunto de técnicas processuais capazes de viabilizar a obtenção tempestiva e eficaz das tutelas compromissadas pelo sistema legal para os direitos em geral, sem que haja o sacrifício da segurança jurídica que todos esperam encontrar no processo. Em outras palavras, é preciso ter em mente que se a excessiva demora na duração do processo é um problema que precisa ser erradicado para que se alcance um padrão satisfatório de serviço judiciário no Brasil, a realização de uma justiça indiscriminadamente veloz também é capaz de repercutir negativamente na qualidade desse tipo de prestação estatal, mesmo porque uma significativa parcela das demandas judiciais requer a investigação da verdade dos fatos que lhes são subjacentes e, sabidamente, a descoberta dela nem sempre é tarefa das mais ágeis. Portanto, o ideal é o balanceamento dos vetores da celeridade e da segurança jurídica no processo, o que exige do legislador a identificação das várias modalidades de ações compreendidas pelo ordenamento legal e a disciplina dos respectivos procedimentos em consideração aos objetivos de cada categoria processual, assim também às eventuais particularidades do direito que se almeja tutelar. A título de exemplo, se o processo de execução tem como pressupostos a liquidez, a certeza e a exigibilidade da obrigação documentada no título executivo, não faz sentido dotá-lo de um procedimento cuja dialeticidade e o contraditório sejam tão intensos como aqueles que caracterizam o processo de conhecimento, que sempre se inicia com a incerteza sobre qual das partes tem razão. É por essa razão que não se podem conceber procedimentos executivos compostos por um número elevado de atos processuais ou com prazos legais demasiadamente elásticos, pois a celeridade que deles se pode exigir acabaria comprometida em nome de uma segurança jurídica que, em grande parte, já é deferida pelo título que aparelha a execução. Do mesmo modo, também não se pode admitir um procedimento de cognição exauriente tão simplificado e veloz que ameace a descoberta da verdade dos fatos constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos do direito rivalizado pelas partes, o que aniquilaria a segurança jurídica no processo, a pretexto da busca desenfreada pela celeridade. Para que se estimule a celeridade processual, tão relevante quanto o equacionamento desses vetores é que o legislador lance mão de mecanismos para combater abusos do direito de defesa, comportamentos protelatórios empregados dentro ou fora do processo e eventuais faltas funcionais do próprio magistrado, o que normalmente se consegue com a imposição de sanções pecuniárias ao litigante de má-fé (arts. 82, 83, 84 e 122), mediante técnicas processuais de concessão de tutelas de urgência e de evidência (arts. 269 a 278), assim também com a responsabilização civil daquele agente público (art. 123, inc. II). Ademais, para que se respeite a referida garantia constitucional, o legislador deve ter a perícia de perceber que determinados direitos materiais, por sua própria índole, trazem ínsita a necessidade de uma tutela jurisdicional diferenciada e, não raro, impassível de aguardar a emissão de um pronunciamento judicial definitivo, independentemente da ocorrência de qualquer circunstância episódica capaz de desencadear-lhe lesão importante, o que recomenda a criação de procedimentos caracterizados por um ou mais elementos especializantes, a exemplo da liminar nas ações possessórias de força nova (art. 548). No tocante aos recursos, a preocupação não pode ser menor, pois é vital que o legislador identifique quais deles são realmente imprescindíveis para a concretização do paradigma de processo civil definido pela Constituição Federal e elimine aqueles que se mostram supérfluos, o que perpassa pela reavaliação das competências atribuídas aos tribunais brasileiros. Sem pretender exaurir a receita de um processo civil sinceramente compromissado com a razoável duração e que não adstrinja a segurança jurídica que precisa caracterizá-lo, importante mesmo é ter a honestidade para reconhecer que a crise deflagradora da criação do novo Código nunca esteve enraizada no estatuto de 1.973, mas sim nas múltiplas insuficiências de infraestrutura e de administração do Poder Judiciário, todas elas bradadas há décadas pelos profissionais que se ativam junto dele. Daí porque preferimos falar em “crise judiciária”, não propriamente em “crise do processo”, ao contrário do que muitos passaram a apregoar, inadvertidamente. Seja como for, ao estabelecer que as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução para a lide, inclusive a atividade satisfativa, o artigo 4º do novo CPC impôs aos órgãos do Poder Judiciário o dever de fornecer a prestação jurisdicional com a eficiência prometida pela Constituição Federal (art. 5º, inc. LXXVIII) e possibilitada pela nova codificação, o que implica para os juízes e tribunais um conjunto de atuações cotidianas voltadas à concretização desse comando em todas as espécies de processo, qualquer que seja o procedimento aplicável. Portanto, a partir da vigência do novo estatuto processual, já não serão mais admissíveis escusas ordinárias para o retardamento que passou a caracterizar os serviços forenses nas últimas décadas, razão pela qual a inexecução da norma do no artigo 4º poderá acarretar a responsabilidade patrimonial do Estado, nos moldes do § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, quando causar dano ao jurisdicionado em virtude de ato ou omissão debitável a qualquer agente judiciário faltoso, inclusive aos magistrados. Do mesmo modo, independentemente da existência de culpa, o Estado também poderá ser responsabilizado patrimonialmente pelos danos que causar em decorrência de falha anônima relacionada à impontualidade dos serviços forenses, responsabilidade essa que, como já tivermos oportunidade de sustentar em obra específica, é igualmente objetiva. Para atender ao disposto no artigo 4º e evitar a responsabilidade estatal pela prestação jurisdicional anormal, juízes e tribunais deverão corresponder a um conjunto de poderes-deveres que lhes foram conferidos pela nova codificação, dentre os quais convém destacar os seguintes: a) instar as partes e seus procuradores a contribuírem para a rápida solução da lide e a colaborarem para a identificação das questões de fato e de direito, abstendo-se de provocar incidentes desnecessários e procrastinatórios (art. 8º); b) limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, na fase de conhecimento ou na de execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio, dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença (art. 112, § 1º); c) exigir das partes e seus procuradores que procedam com lealdade no processo, aplicando sanções pecuniárias ao jurisdicionado que proceder com improbidade (arts. 80 a 84); d) cobrar do escrivão, do oficial de justiça e dos demais auxiliares do juízo o cumprimento tempestivo dos atos impostos por lei ou determinação judicial (art. 134); e) exigir do perito a entrega do laudo no prazo que lhe for assinado (arts. 136 e 450), substituindo-o quando assim não proceder sem motivo legítimo (art. 448, inc. II); f) advertir os órgãos ou repartições públicas incumbidas da prova pericial a que cumpram a determinação com preferência, no prazo estabelecido, impondo multa inclusive a seus dirigentes na hipótese de descumprimento desses deveres (art. 462, §§ 1º e 2º); g) só ampliar os prazos dilatórios quando absolutamente necessário para conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico ou em consideração à complexidade da causa (art. 118, inc. V e art. 185); h) promover o andamento célere do processo (art. 118, inc. I); j) tentar, prioritariamente e a qualquer tempo, compor amigavelmente as partes (art. 118, inc. II); l) apenas deferir a convenção das partes sobre a prorrogação de prazo dilatório quando fundada em motivo legítimo (art. 189); m) somente prorrogar prazos peremptórios nas comarcas ou seções judiciárias onde for difícil o transporte ou em caso de calamidade pública (art. 190); n) não exceder os prazos que o Código estabelece, salvo por motivo justificado (art. 195); o) proferir despachos de expediente em cinco dias, sentenças em vinte dias e demais decisões em dez dias (art. 196); p) fiscalizar a atividade do serventuário de remeter os autos conclusos em um dia e de executar os atos processuais em cinco dias (art. 197), salvo no processo eletrônico, em que a movimentação deverá ser imediata (§ 2º); q) instaurar contra o serventuário procedimento administrativo quando exceder prazos sem motivo legítimo (art. 200); r) determinar, de ofício, o desentranhamento de petições, manifestações e documentos apresentados por advogados públicos ou privados, defensor público ou membro do Ministério Público, quando qualquer um deles exceder o prazo de restituição dos autos (art. 201); s) indeferir a convenção das partes a respeito da suspensão do processo por período superior a seis meses (art. 288, § 3º); t) cuidar para que o processo não permaneça suspenso por mais de um ano, quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa ou da declaração da existência ou não da relação jurídica, que constitua objeto principal de outro processo pendente; quando ela não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato ou de produzia certa prova requisitada por outro juízo; ou quando ela tiver como pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente (art. 288, § 4º); u) no tribunal, vistar os autos no prazo máximo de dez dias e restituí-los prontamente para a reinclusão na pauta de julgamento na sessão seguinte à devolução (art. 895); v) promover a publicação do acórdão dentro de um mês contado da data da sessão de julgamento (art. 897, § 3º). Dentre os dispositivos do novo Código que estimulam a razoável duração do processo, é importante realçar o artigo 204, que possibilita a qualquer das partes, ao Ministério Público e à Defensoria Pública representar ao presidente do tribunal contra o magistrado que excedeu o prazo previsto em lei, iniciativa essa que dará origem a um procedimento para apuração da responsabilidade disciplinar desse agente público e autoriza aquele órgão superior, conforme as circunstâncias, avocar os autos em que ocorreu o excesso, remetendo-os ao substituto legal do magistrado faltoso, sem prejuízo das providências administrativas (§§ 1º e 2º). Independentemente da instauração desse procedimento disciplinar, o artigo 123 prevê que o magistrado poderá ser responsabilizado pessoal e patrimonialmente pelos danos que causar quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude, bem como nas hipóteses de recusa, omissão ou retardamento, sem justo motivo, de providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento. Contudo, nessas últimas três situações, o parágrafo único do mencionado artigo condiciona a responsabilidade civil do magistrado à falta de apreciação, em dez dias, da providência requerida pela parte e que foi objeto da recusa, omissão ou retardamento judicial, sem justo motivo.
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1. MACIEL, Daniel Baggio. A razoável duração do processo e o novo Código de Processo Civil. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Dezembro de 2013.
2. Nota: Este artigo foi produzido a partir do projeto do novo Código de Processo Civil e considerou as alterações apresentadas no relatório geral do senador Valter Pereira.

segunda-feira, 30 de setembro de 2013

AS ESPÉCIES DE CITAÇÃO NA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA

A execução por dívida em dinheiro é denominada execução por quantia certa pelo Capítulo IV, do Título II, do Livro II, do Código de Processo Civil e nele se localizam os artigos 652, 653 e 654, que regem a fase inicial do respectivo procedimento. Nesse primeiro dispositivo legal, há a previsão de que o executado será citado para, no prazo de três dias, pagar a dívida e que, não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais intimando, na mesma oportunidade, o devedor (par. 1º). Por sua vez, o artigo 653 determina que o oficial de justiça, não encontrando o executado para citação, arreste tantos bens quantos bastem para a garantia da execução e que, nos dez dias seguintes à efetivação da medida, esse auxiliar do juiz procure o devedor três vezes em dias distintos, certificando o ocorrido caso não o encontre (par. único). Atento a esse possível desdobramento, o artigo 654 estabelece que compete ao exequente, dentro de dez dias contados da data em que for intimado do arresto, requerer a citação editalícia do devedor e que, findo o prazo do edital, o executado terá três dias para efetuar o pagamento, sob pena de o arresto converter-se em penhora. Portanto, o Código de Processo Civil não deixa dúvida de que a citação na execução por quantia certa deve ser efetivada por oficial de justiça, embora admita como subsidiária a citação por edital. Apesar disso, cabe questionar se a dinâmica executiva criada por esses dispositivos legais impede que a citação seja realizada por correio ou com hora certa. Não obstante existam abalizadas opiniões doutrinárias admitindo a citação por correio nesse modelo executivo, a verdade é que a alínea "d" do artigo 222 é categórica ao vedá-la, o que é suficiente para sepultar quaisquer especulações teóricas a respeito do assunto. Porém, no tocante à citação com hora certa, a solução do impasse é bem mais delicada porque o Código não a proibiu textualmente, embora o referido artigo 654 sinalize claramente no sentido da citação por edital, caso o executado não seja encontrado pelo oficial de justiça naqueles dez dias posteriores ao arresto. Particularmente, sempre acreditamos que a opção do Código pela citação editalícia é correta em razão da publicidade a ela inerente e da ritualística exigida para aperfeiçoá-la, que acaba proporcionando, em razão do fator tempo, condições mais favoráveis à adoção de qualquer dos comportamentos que o Código faculta ao executado. No entanto, cumpre observar que a citação com hora certa nada mais é do que a citação por oficial de justiça reclamada pelo artigo 652 e que, tanto quanto a citação por edital, ela é um tipo de citação ficta. Além disso, ninguém duvida que a citação com hora certa é bem mais eficaz na comunicação ao devedor de que contra ele se desenvolve o processo de execução. Por essas razões, rendemos aplausos à Súmula 196, recentemente editada pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos." No mais, vale acrescentar que a citação por meio eletrônico catalogada no inciso IV do artigo 221 também se compatibiliza com a execução por quantia certa, contanto que se cumpram os requisitos impostos pela Lei 11.416/2006, notadamente aqueles previstos nos artigos 5º e 6º.
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1. MACIEL, Daniel Baggio. As espécies de citação na execução por quantia certa. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Setembro de 2013.

sábado, 21 de setembro de 2013

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DOS SINDICATOS

O princípio da liberdade sindical, que veda a interferência e a intervenção do Poder Público na organização dos sindicatos (CF, art. 8º, I), deve ser interpretado em harmonia com os fundamentos e propósitos da República Federativa do Brasil, insculpidos nos artigos 1º e 3º da Lei das Leis, à luz do regime democrático do Estado de Direito vigente e do princípio republicano (CF, art. 1º, par. único e art. 2º), bem como em conformidade com os postulados da função social da propriedade (CF, arts. 5º, XXIII e 170, III) e da exigência da probidade e da boa-fé objetiva (CC, arts. 187, 421 e 422). Com efeito, a liberdade estrutural e organizacional de que são investidos os sindicatos não pode exorbitar os limites e princípios impostos pela própria ordem constitucional imanente ao Estado Social e Democrático de Direito, nem resvalar em abuso ou deturpação das funções institucionais para as quais foram idealizados, em contrariedade aos bens supremos da dignidade humana, dos valores sociais do trabalho e aos ditames da justiça social. Na conclusão certeira de WAGNER JOSÉ PENEREIRO ARMANI, “a liberdade sindical não se confunde com soberania sindical, devendo a entidade ter autonomia plena na busca da sua finalidade, dentro dos limites da legalidade e legitimidade, respeitando também a dignidade da pessoa humana do trabalhador”, até porque “se não fosse construída sobre esse fundamento dos direitos e da dignidade da pessoa operária, a organização sindical ou cooperativa se arriscaria por sua vez a degenerar em tirania.” Sob este prisma, como contraponto às garantias sindicais de que são dotadas, inclusive face à delegação estatal do exercício anômalo do poder tributário, além da imunidade tributária assegurada em relação aos seus bens, rendas e serviços e do monopólio da representação sindical por categoria, emerge para os dirigentes das organizações sindicais a responsabilidade social pelos atos e omissões praticados na condução administrativa e financeira da entidade, de acordo com os princípios da moralidade e probidade típicos da gestão da coisa pública. É que além da relevância social embutida na atividade sindical, as receitas que compõem o patrimônio das organizações sindicais, nos termos do artigo 548 da CLT, revestem-se de nítido caráter público, seja pela natureza parafiscal da contribuição sindical compulsória instituída nos artigos 578 e 579 da CLT, seja porque arrecadadas para o atendimento dos interesses comuns dos trabalhadores contribuintes (CLT, art. 549), o que acaba por equiparar o dirigente sindical aos agentes públicos, na inteligência do artigo 552 da CLT, combinado com os artigos 1º (parágrafo único) e 2º da Lei 8.429/92. Ademais, a atuação da associação sindical sempre deve se conformar com a relevante missão que lhe foi constitucionalmente atribuída e que é voltada à defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas, nos moldes do artigo 8º, inciso III, da CF e que funciona como verdadeiro limite e vetor da conduta dos dirigentes sindicais, até porque eleitos justamente para fazer frente às reivindicações e aos interesses sociais dos trabalhadores da categoria que representam. Nestas condições, tanto o mandato eletivo quanto o patrimônio sindicais estão umbilicalmente vinculados a um único objetivo específico: a consecução do interesse comum da categoria profissional representada. É exatamente sob este aspecto que reside a analogia com o agente público, cuja atuação também deve estar pautada na promoção e realização do bem comum, embora sob um espectro mais ou menos amplo e generalizado, a depender da esfera de governo envolvida. Por isso mesmo que, na qualidade de gestor de recursos públicos no desempenho de atividade de evidente relevância social, a atuação do dirigente sindical também está sujeita ao controle de legalidade, moralidade e finalidade, seja por parte dos próprios trabalhadores diretamente interessados, seja por parte do Ministério Público, a quem incumbe zelar pelo efetivo respeito dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição Federal, promovendo as medidas necessárias a sua garantia, a teor do artigo 129, inciso II, da Lei das Leis. A relevância pública que caracteriza os serviços prestados pelas organizações sindicais se depreende do próprio rol de mecanismos de defesa que lhes são outorgados para a defesa dos trabalhadores representados, a exemplo da legitimação ativa para o mandado de segurança coletivo (CF, art. 5º, LXX), para a ação civil pública e coletiva (Lei 7.347/85, art. 5º, V), bem como para as ações diretas de inconstitucionalidade e de declaração de constitucionalidade (CF, art. 103, IX); da prestação da assistência judiciária gratuita (Lei 5.584/70, art. 14); da participação obrigatória nas negociações coletivas de trabalho (CF, art. 8º, VI); do poder normativo na celebração de acordos e convenções coletivas de trabalho (CF, art. 7º, XXVI), notadamente na negociação e até redução salarial (CF, art. 7º, VI), bem como na flexibilização da jornada laboral (CF, art. 7º, XIII e XIV); da titularidade ativa para a ação de cumprimento (CLT, art. 872, par. único); da iniciativa de convocação de greve (Lei nº 7.783/89, arts. 4º e 5º); da reclamação administrativa fundada na falta ou recusa de anotação da CTPS dos trabalhadores (CLT, art. 36); da homologação da rescisão dos contratos de trabalho superiores a um ano (CLT, art. 477, §1º); da representação para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União (CF, art. 74, §2º), dentre outros. Aliás, a atuação sindical goza de tamanha expressão social que mereceu atenção inclusive do Direito Internacional, no âmbito do qual foi alçada ao status de direito humano do trabalhador, contando com proteção específica em múltiplos diplomas internacionais que integram e complementam o ordenamento jurídico brasileiro, com força supranacional (CF, art. 5º, §§2º e 3), como por exemplo: a Declaração da Organização Internacional do Trabalho sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho (art. 02); a Convenção 98 da OIT sobre o Direito de Sindicalização e de Negociação Coletiva; a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 (art. 23.4); o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 22); o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos Sociais e Culturais (art. 8); a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 16) e o Protocolo de San Salvador, adicional ao Pacto de San José da Costa Rica (art. 8), além da Convenção 87 da OIT sobre a Liberdade Sindical e a Proteção do Direito de Sindicalização, que malgrado não ratificada pelo Brasil, serve ao menos como princípio norteador ao operador do direito. Assim, uma vez descortinado o precioso mister reservado às organizações sindicais e a finalidade social para a qual foram instituídas, fica fácil perceber a exata dimensão da autonomia e da liberdade sindicais que o Poder Constituinte lhes garantiu na Constituição Federal de 1988. Neste panorama, revela-se elucidativa a classificação da liberdade sindical proposta por ARMANI, segundo quem: “Na dimensão conceitual, liberdade sindical expressa os níveis através dos quais se concretiza a liberdade coletiva, que é a dos grupos formalizados ou informalizados; a liberdade individual, que é das pessoas e o seu direito de filiar-se ou desfiliar-se de um sindicato; e o relacional, no sentido de ser uma liberdade exercida perante o Estado, o empregador e, até mesmo, outras entidades sindicais. Sob o prisma da liberdade sindical individual podemos destacar a liberdade constitutiva (criar sindicatos) e liberdade de filiação positiva (livre filiação) e negativa (possibilidade de não filiação). Quanto à liberdade sindical coletiva destacamos a liberdade de associação (direito de sindicalização – criação de sindicatos), a liberdade de organização (estruturação), liberdade de administração (organização interna) e a liberdade de exercício das funções (defesa de direito e busca de suas finalidades).” De acordo com as lições ora transcritas, a vedação à interferência estatal prevista no inciso I do artigo 8º da Constituição Federal refere-se à liberdade sindical coletiva, que além da liberdade de associação e de criação de sindicatos, compreende: a liberdade de organização, relativa ao direito de auto-estruturação; a liberdade de administração, que envolve sua organização interna; e a liberdade no exercício das suas funções institucionais, vale dizer, na defesa dos trabalhadores da categoria que representa. Nesta perspectiva, a liberdade de organização e autonomia sindical asseguradas na Constituição Federal não abrangem, por óbvio, a licença indiscriminada e arbitrária para uma atuação sindical alheia às finalidades sociais e institucionais que lhes são inerentes ou com deturpação ou abuso das garantias da unicidade sindical, da imunidade e do poder tributários ou mesmo com a malversação do patrimônio sindical, em manifesta contradição com os princípios sobre os quais se assentam o Estado Democrático de Direito, que consoante a letra do preâmbulo constitucional, é destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social. É neste contexto que, na qualidade de defensor da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis na seara trabalhista, emerge a legitimidade do Ministério Público do Trabalho para o controle da atividade sindical, inclusive sobre a gestão administrativa e financeira da entidade, contra eventual lesão ou ameaça de lesão à coletividade de trabalhadores integrantes da categoria envolvida. Nesse sentido se orienta a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Trabalho, conforme se verifica do precedente colhido do Processo Administrativo nº 9945/2009: “Os atos que importem em malversação ou dilapidação do patrimônio das associações ou entidades sindicais, por estarem equiparados ao crime de peculato (art. 552, CLT) e serem possíveis de acarretar a destituição de diretores ou de membro de conselho (alínea (c), artigo 553, CLT), afetando a representatividade disposta no inciso III, artigo 8º, da Constituição da República, assim como por atraírem a aplicação das disposições sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos por atos de improbidade (Artigo 1º, § único, c/c artigo 7º, Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992), são de interesse público tutelável pelo parquet trabalhista.” Essa atribuição específica do Ministério Público do Trabalho no combate à improbidade administrativa sindical resulta da exegese concatenada dos artigos 127 e 129 (II, III, IX) da CF e dos artigos 83 (I e III) e 84 (II, III e V) da Lei Complementar 75/93, combinados com o artigo 114 (III) da CF e com os artigos 17 e 22 da Lei 8.429/92, por ser o ramo ministerial com atuação vocacionada à defesa do ordenamento jurídico de proteção do trabalhador. Aliás, com o advento da 45ª Emenda à Constituição da República, o Superior Tribunal de Justiça, a quem compete decidir os conflitos de competência suscitados entre juízes vinculados a tribunais diversos (CF, art. 105, I, d), já se pronunciou sobre a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar demandas que versam sobre improbidade administrativa de diretores de sindicatos, consoante se entrevê do seguinte julgado assim ementado: “Conflito de competência – Ação de improbidade administrativa – Afastamento da diretoria – Reflexo na representação sindical – Competência da Justiça do Trabalho. 1- Após a edição da EC 45/2004, as questões relacionadas ao processo eleitoral sindical, ainda que esbarrem na esfera do direito civil, estão afetas à competência da Justiça do Trabalho, pois se trata de matéria que tem reflexo na representação sindical. Precedentes. 2- Entendimento que se estende à hipótese de ação de improbidade administrativa, em que se pretende afastar a diretoria de sindicato, implicando em reflexo na representação sindical. 3- Conflito de competência provido para declarar competente o Juízo da 6ª Vara do Trabalho de São Luís - MA.” (CC 59.549-MA, Relatora Ministra Eliana Calmon, j. 23.8.2006). Por simetria, o Tribunal Superior do Trabalho ratifica a legitimidade do Ministério Público do Trabalho para o questionamento da lisura da administração das receitas e do patrimônio sindicais em sede de ação civil pública, de acordo com posicionamento firmado no seguinte precedente: “Recurso de Revista. Ação Civil Pública. Ministério Público do Trabalho Legitimidade. O artigo 83, III, da Lei Complementar 75/93 confere legitimidade ao Ministério Público do Trabalho para promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos. E o trabalho inclui-se entre os direitos sociais constitucionalmente garantidos, nos termos do artigo 6º da CF. Assim, questões que envolvam a lisura da administração das receitas e do patrimônio do Sindicato profissional são efetivamente direito social, porque vinculadas ao trabalho; e coletivo, porque envolve toda a categoria, estando, portanto, legitimado o Ministério Público do Trabalho para o ajuizamento da Ação Civil Pública, nos exatos termos do dispositivo de lei mencionado. Recurso de revista não conhecido.” (Processo TST-RR-113200-30.2009.5.11.0004, 3ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Maria Graças Silvany Dorado Laranjeira, j. 07.08.2012). A esse propósito, importa dizer que o Ministério Público do Trabalho guarda alto apreço pelos sindicatos e demais organizações sindicais, até porque suas funções institucionais muito se assemelham ou até se identificam com as atribuições sindicais na tutela dos interesses sociais constitucionalmente garantidos à classe operária, o que inclusive justifica a legitimação concorrente entre ambos para o manejo de alguns instrumentos, como por exemplo, no caso da titularidade ativa da ação civil pública ou coletiva. Prova desse prestígio é a instituição da Coordenadoria Nacional de Promoção da Liberdade Sindical, criada pela Portaria 211/2009 emanada da Procuradoria Geral do Trabalho, elegendo a liberdade sindical dentre os oito programas de atuação prioritária do Ministério Público do Trabalho, com a missão de “atuar em defesa da liberdade sindical e buscar a pacificação dos conflitos coletivos de trabalho, devendo, para tanto, promover atividades extrajudiciais e judiciais para garantir a democracia sindical, combater os atos antissindicais, assegurar o direito de greve, atuar como mediador ou árbitro nos conflitos coletivos de trabalho e incentivar a negociação coletiva como forma de melhoria das condições sociais dos trabalhadores” (RI, art. 1º). Mas, justamente para estimular o fortalecimento dos sindicatos autenticamente comprometidos com os interesses sociais dos trabalhadores, é que o Ministério Público do Trabalho volta seu olhar para as organizações sindicais constituídas ou “comandadas” por dirigentes infiéis à função social do mandato para o qual foram eleitos. Até porque o aproveitamento da entidade sindical para a obtenção de fins espúrios e contrários aos interesses da categoria importa consequências danosas a toda a coletividade de trabalhadores que ela integra, ferindo a presunção de legitimidade e boa-fé que deve presidir a atuação sindical, além de frustrar todas as expectativas de melhorias das condições de trabalho depositadas no dirigente sindical eleito. Na visão do Procurador do Trabalho OLIVEIRA NETO, em artigo intitulado Improbidade Sindical: “A responsabilização de dirigentes sindicais também decorre do princípio da liberdade sindical, ao passo que se deve afastar da atividade sindical aquele que não contribui para a efetivação da liberdade sindical. Especificamente, aquele que transforma a entidade sindical em mero ente arrecadador, mas desprovido de atuação efetiva na busca de melhores condições aos representados através do processo de negociação coletiva. (...) Certamente, há o interesse dessa coletividade em afastar da direção sindical indivíduos que pratiquem atos de improbidade; que atuem de forma contrária aos interesses dos representados; que, enfim, pratiquem o enriquecimento pessoal à custa das contribuições de trabalhadores e empregadores.” Ademais disso, a liberdade de associação elevada ao patamar de direito fundamental no artigo 5º, XVII, da CF, só é plena quando constituída e conduzida “para fins lícitos”, o que significa que a ilicitude da atuação dos dirigentes na gestão sindical acarreta a perda da liberdade sindical, abrindo margem para a intervenção do Estado e/ou dos próprios trabalhadores interessados, mediante o exercício do direito de acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV) e/ou do direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV). Nesta senda, merecem destaque as penalidades previstas na própria CLT para o dirigente culpado por prejuízos causados ao patrimônio sindical ou mesmo por ilegalidade, abuso ou conduta incompatível com os interesses sociais da categoria na direção da entidade sindical. O artigo 530 da CLT prevê as seguintes causas de inelegibilidade: os que não tiverem definitivamente aprovadas as suas contas de exercício em cargos de administração; os que houverem lesado o patrimônio de qualquer entidade sindical; os que não estiverem, desde dois anos antes, pelo menos, no exercício efetivo da atividade ou da profissão dentro da base territorial do sindicato, ou no desempenho de representação econômica ou profissional; os que tiverem sido condenados por crime doloso enquanto persistirem os efeitos da pena; os que não estiverem no gozo de seus direitos políticos; má conduta, devidamente comprovada. Por sua vez, o artigo 553, alíneas “b” e “c”, da CLT estabelece, dentre outras, as penas de suspensão ou até de destituição de diretores sindicais a depender da gravidade da conduta lhes imputada: suspensão de diretores por prazo não superior a trinta dias; destituição de diretores ou de membros de conselho. Essas penalidades decorrem, principalmente, do descumprimento da determinação categórica contida no artigo 549 da CLT, assim grafado: “A receita dos sindicatos, federações e confederações só poderá ter aplicação na forma prevista nos respectivos orçamentos anuais, obedecidas as disposições estabelecidas na lei e nos seus estatutos.” A literalidade desse dispositivo não deixa dúvidas quanto à responsabilidade do dirigente sindical pela observância dos ditames legais e estatutários na gestão das receitas e do patrimônio sindicais, sobretudo em virtude do caráter público dos recursos que os compõem, cuja aplicação deve sempre estar atrelada aos postulados da probidade, honestidade, transparência e boa-fé objetiva (Lei 8.429/92, art. 4º e CC, arts. 187, 421 e 422). Tanto assim que, embora haja alguma celeuma sobre sua recepção pela Constituição Federal de 1988, o artigo 552 da CLT ainda equipara os atos que importem em malversação ou dilapidação do patrimônio sindical ao crime de peculato. Independentemente disso, nem se argumente que os artigos 530, 549 e 533 da CLT não teriam sido recepcionados pela Constituição da República vigente a partir da consagração do princípio da não intervenção estatal. Em verdade, apenas os dispositivos celetistas que tratam do controle estatal sobre a atuação e procedimentos interna corporis dos sindicatos, no incremento do poder de polícia inerente ao Poder Público, é que não se compatibilizam com a nova ordem constitucional. Em sentido inverso, os dispositivos celetistas que regulamentam a atuação sindical com vistas à proteção dos interesses dos trabalhadores foram sim acolhidos pela novel Constituição Federal, e ainda ganharam com ela redobrada eficácia normativa, na medida em que instrumentalizam e fornecem substrato legal para a própria concretização dos direitos sociais constitucionalmente garantidos. Nestas condições, considerando que os artigos 530, 549 e 533 da CLT constituem, em sua essência, garantias instituídas em benefício e no interesse dos trabalhadores representados pelas organizações sindicais, em clara sintonia com o regime constitucional dos direitos sociais, não há como lhes negar plena validade e eficácia por imposição da hermenêutica teleológica e axiológica aplicada à luz do princípio da interpretação conforme a Constituição. Por outro ângulo, as ações previstas nos artigos 14, §§9º e 10, 15 e 37, §4º da Constituição Federal, constitucionalizadas como reflexo e garantia do Estado Democrático de Direito, também podem ser invocadas por analogia para a decretação da inelegibilidade, para a suspensão dos direitos políticos, para a impugnação ou mesmo a cassação do mandato do dirigente sindical, além da condenação ao ressarcimento do patrimônio sindical, com vistas a coibir ou punir o abuso do poder econômico, a corrupção, a fraude ou o exercício ilegal ou abusivo das prerrogativas sindicais. A esse respeito, são dignas de transcrição as seguintes conclusões destacadas de excerto do julgado acima colacionado, oriundo do Tribunal Superior do Trabalho, em citação ao acórdão objeto de impugnação naquele caso concreto, proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região: “(...) o exercício da democracia, também na esfera privada, não se limita à eleição dos dirigentes de uma dada entidade ou instituição, mas igualmente consiste na fiscalização dos atos de gestão ao longo do mandato dos administradores, de modo que eventual desvio na condução dos interesses do grupo, classe ou categoria, autoriza a deposição dos eleitos.” Já as sanções previstas nos artigos 5º, 6º, 7º e 12 da Lei 8.429/92 se estendem indistintamente ao dirigente sindical ímprobo, não por simples aplicação analógica autorizada pelo artigo 8º da CLT, em reforço aos artigos 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DL 4.657/42), mas por determinação expressa do artigo 2º daquele primeiro diploma legal, lido em cotejo com seu artigo 1º. É que conforme alhures mencionado, a natureza tributária da contribuição sindical compulsória (CLT, arts. 578 e 579) que incorpora o patrimônio sindical, na forma do artigo 548 da CLT, acaba por equiparar o dirigente sindical a agente público, para fins de responsabilização por atos de improbidade administrativa, em consonância com os referidos dispositivos legais (Lei 8420/92, arts. 1º e 2º). Por conseguinte, as condutas praticadas por dirigentes sindicais que importem enriquecimento ilícito decorrente da aferição de vantagem patrimonial indevida sob qualquer título, em razão ou no exercício de cargo, mandato, função, emprego ou equivalente; qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que implique perda patrimonial, desvio, apropriação ou dilapidação dos bens ou receitas da entidade sindical; e bem assim a prática de ato atentatório contra os princípios da administração, legitimidade e representatividade sindicais, com violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade à organização sindical, e como tais tipificados como atos de improbidade, são passíveis de responsabilização nos termos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), sem prejuízo das sanções criminais eventualmente cabíveis. É neste horizonte, portanto, que como arauto do regime democrático e guardião dos direitos e garantias fundamentais e sociais da classe obreira, notadamente do direito à legítima representatividade sindical, consolida-se com todo o vigor a atuação do Ministério Público do Trabalho no combate à improbidade administrativa sindical, para assim fazer valer a efetividade e eficácia do arcabouço jurídico de proteção dos trabalhadores, no cumprimento do objetivo fundamental da República Federativa do Brasil voltada à construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3º, I), focada na dignificação humana e concretização dos valores sociais do trabalho  (CF, art. 1º, III e IV).
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. Este artigo é de autoria de MARJORIE KATO BAGGIO MACIEL e foi apresentado como requisito parcial para a conclusão de módulo em pós-graduação “lato sensu” da Escola Superior do Ministério Público da União.
2. ARMANI, Wagner José Penereiro. A dignidade da pessoa humana e a liberdade sindical na Constituição Brasileira de 1988. Cadernos de Direito, Piracicaba, 7 (12-13): 41-18, janeiro a dezembro de 2007.
3. OLIVEIRA NETO, Alberto Emiliano de. Improbidade sindical. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, número 3187, março de 2012.