O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A leitura do inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal permite identificar o devido processo legal como o principal valor jurídico assimilado pela Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988 para caracterizar os modelos de direito processual e de estrutura judiciária adotados pelo Brasil. Fala-se nesses dois modelos porque seria impossível cumprir a garantia constitucional do devido processo legal sem a concepção de um sistema judiciário organicamente planejado para efetivar esse comando.
Em outras palavras, é o superprincípio do devido processo legal que impõe ao legislador a incumbência de disciplinar um conjunto de direitos e deveres titularizados pelos sujeitos do processo, a fim de que todo direito material ou processual possa ser tutelado pelo Poder Judiciário com os predicados da segurança, confiabilidade, eficiência e justiça. Além disso, esse mesmo superprincípio também exige que o nosso ordenamento legal conceba um sistema judiciário cuja organização funcione de modo a executar concretamente o paradigma de direito processual definido pela Constituição Federal.
Longe de serem inéditas, essas observações permitem a conclusão de que não há como efetivar a garantia do devido processo legal sem possibilitar, mediante recursos dirigidos a outra instância judiciária, a revisão das decisões emanadas do primeiro grau de jurisdição, quando estas forem suspeitas de erro ou injustiça. Por essas razões, ninguém pode duvidar de que a criação de restrições indiscriminadas ao direito de recorrer ao segundo grau de jurisdição aniquilaria uma significativa parcela dos atributos que o processo judicial precisa reunir para ser considerado devido.
Portanto, é evidente que duplo grau de jurisdição constitui um valor congênito ao princípio constitucional do devido processo legal, conclusão esta a que também parece haver chegado eminente ministro ADHEMAR FERREIRA MACIEL (O Devido Processo Legal e a Constituição Brasileira de 1988. Revista de Processo, São Paulo, ano 22, nº 85, 1997).
Em reforço a essas considerações, é importante observar que o artigo 92 da Constituição Federal empregou sucessivas vezes a mesma fórmula ao instituir os juízes e os tribunais regionais federais, os juízes e os tribunais do trabalho, os juízes e os tribunais eleitorais, os juízes e os tribunais militares, os juízes e os tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, fórmula essa que constituiu diferentes graus de jurisdição justamente para poder concretizar o imperativo constitucional contido no inciso LV do artigo 5º e possibilitar a revisão das decisões judiciais, notadamente daquelas proferidas no primeiro grau de jurisdição.
Mas as evidências da natureza constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição não se esgotam nessas constatações. Com efeito, perceba que a Constituição Federal possui vários dispositivos que disciplinam as competências dos tribunais e não esconde a preocupação de proporcionar o acesso dos jurisdicionados a uma segunda instância judiciária para a revisão das decisões resultantes do primeiro grau de jurisdição.
Com efeito, na aliena “a” do inciso II do artigo 102 o texto constitucional defere ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgar o recurso ordinário manejado contra decisão denegatória de habeas-corpus, habeas-data, mandado de injunção ou mandado de segurança da competência originária dos tribunais superiores, vale dizer, quando estes tribunais atuarem como órgãos judiciais de única instância no julgamento dessas quatro ações constitucionais.
Já a alínea “b” do inciso II do artigo 105 da Constituição da República atribui ao Superior Tribunal de Justiça a competência para julgar recurso ordinário interposto contra decisão denegatória em mandado de segurança decidido em única instância pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Isso significa que também se insere nas funções do Superior Tribunal de Justiça o exercício de competência típica de um órgão judicial situado no segundo grau de jurisdição.
Por sua vez, o inciso II do artigo 108 da Constituição Federal confere aos tribunais regionais federais a competência para julgar, em sede de recurso e no segundo grau de jurisdição, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição, o que robustece ainda mais a tese de que o duplo grau de jurisdição é um princípio constitucional.
Por simetria ao inciso II do artigo 108 e porque o artigo 125 da Constituição Federal determinou que os Estados organizassem suas próprias Justiças com observância dos princípios nela estabelecidos, as Constituições Estaduais e as leis locais de organização judiciária devem conter dispositivos semelhantes atribuindo aos respectivos tribunais a competência para julgar, em grau de recurso, as causas decididas no primeiro grau de jurisdição pelos juízes de direito.
Colocada a questão nesses termos, ao contrário das conclusões a que chegou o ministro MOREIRA ALVES no agravo regimental interposto no agravo de instrumento nº 151.641, não se diga que os referidos dispositivos constitucionais encerram meras regras de competência, sem lastro nos princípios que vertem da Constituição Federal. Com a devida vênia daqueles que defendem a tese preconizada pelo Supremo Tribunal Federal, tomá-la em comunhão implica reduzir a hermenêutica constitucional a um singelo ato de leitura da norma, alheio à eficácia de vários outros métodos de interpretação normativa, entre os quais estão o sistemático, o histórico, o lógico e o autêntico.
Em verdade, no atual estágio da consciência jurídica alçada pela doutrina brasileira, a única discussão legítima que se pode admitir em torno do duplo grau de jurisdição não reside propriamente na natureza constitucional desse princípio, mas sim em que circunstâncias e até que ponto ele pode ser mitigado quando concorrer com outra garantia constitucional, a exemplo da razoável duração do processo e da efetividade das decisões judiciais.
Uma franca demonstração de que podem ocorrer situações em que dois ou mais princípios constitucionais de direito processual aparentemente se antagonizam está no parágrafo terceiro do artigo 515 do Código de Processo Civil, que autoriza o tribunal a julgar desde logo o mérito do processo quando prover a apelação para reformar a sentença de mera extinção (artigo 267).
Nessa particular situação prevista no artigo 515, não é difícil constatar a prevalência do princípio da razoável duração do processo, pois o pedido inicial será decidido em única instância. Contudo, se o processo não estiver em condições de imediato julgamento ou houver questão de fato a ser decidida, o tribunal deverá restituir os autos ao juiz da causa para a emissão da sentença de mérito, contra a qual caberá nova apelação, o que fará prevalecer o duplo grau de jurisdição sobre aquela outra garantia constitucional.
Com esse simples exemplo, fica claro que o duplo grau de jurisdição é um princípio intimamente associado à segurança jurídica e que, ademais, é absolutamente natural a concorrência episódica dele com outros valores igualmente constitucionais relacionados ao direito processual civil. Portanto, o que verdadeiramente importa ao legislador infraconstitucional é a identificação das grandezas jurídicas em jogo nessas situações fortuitas e o equacionamento de todas elas à luz do devido processo legal.
Entretanto, isso não autoriza negar ao duplo grau de jurisdição o status de princípio constitucional, ainda que se imponha a ele flexibilidades que não comprometam a segurança do processo, mesmo porque se é certo que a legislação processual ainda comporta aperfeiçoamentos tendentes a agregar velocidade à prestação jurisdicional, é igualmente correto que as maiores causas da demora nos serviços forenses estão ligadas à incúria do Estado de bem aparelhar e administrar o Poder Judiciário.

O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO COMO UM PRINCÍPIO SETORIAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Que o duplo grau de jurisdição é um princípio setorial do direito processual civil não há a menor dúvida, tanto assim que inexiste divergência a respeito do assunto entre os doutores. Aliás, ADA PELLEGRINI GRINOVER (1975, p. 138) vai além ao relacioná-lo ao lado de vários outros princípios reconhecidamente constitucionais e ensina que "o duplo grau de jurisdição funda-se na possibilidade da decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, daí decorrendo a necessidade de permitir-se sua reforma em grau de recurso."

No mesmo sentido estão as lições de EDUARDO ARRUDA ALVIM (2012, p. 152), segundo quem o princípio do duplo grau de jurisdição assegura às partes o direito de pleitear a revisão das decisões judiciais proferidas no primeiro grau de jurisdição, quer em virtude de erros de fato ou de direito, o que se liga intimamente à ideia de justiça.

Em excelente monografia sobre o tema, GERSON LUIS CARLOS BRANCO (2011) leciona que o duplo grau de jurisdição é o princípio jurídico segundo o qual todas as decisões terminativas de um processo podem ser submetidas a um novo julgamento, por um órgão especializado, geralmente colegiado. É princípio inerente ao sistema, que prevê a possibilidade de recurso contra todas as decisões que encerram o procedimento na primeira instância, com ou sem resolução de mérito.

Após explicar que o duplo grau de jurisdição garante a revisibilidade ampla de quaisquer decisões judiciais, preferencialmente por magistrados distintos e localizados em nível hierárquico diferente, SCARPINELLA BUENO (2010, p. 151-154) também avança para considerá-lo um valor integrante do modelo constitucional adotado pelo direito processual civil brasileiro, tanto em virtude do sentimento generalizado de que é recorrível toda decisão no processo civil, como também de várias previsões constitucionais relacionadas à estrutura do Poder Judiciário e à competência dos tribunais.

Uma vez mais, não colocamos qualquer reparo nessas orientações doutrinárias, mas a mera afirmação de que o duplo grau de jurisdição é um princípio de direito processual civil não pode ser suficiente para convencer os graduandos sobre o acerto dessa prestigiosa distinção. Daí porque reputamos necessário realçar, ainda que por amostragem, alguns dispositivos do Código de Processo Civil que nele se inspiraram.

Felizmente, a investigação da natureza principiológica e setorizada do duplo grau de jurisdição não é tarefa das mais difíceis, pois a ascensão dele sobre vários dispositivos do Código de Processo Civil é manifesta. Aliás, o simples fato de o Código conter um sistema recursal já configura um sintoma bastante forte da ascendência do duplo grau de jurisdição (CPC, arts. 496 e seguintes). Porém, mais do que sintomática, essa influência torna-se certa quando observamos na legislação codificada a previsão de vários recursos vocacionados à ampla revisibilidade de decisões judiciais emanadas do primeiro grau de jurisdição.

A título de exemplo, perceba que o artigo 513 define o cabimento da apelação e não estabelece qualquer restrição importante ao uso desse recurso. Com efeito, ela pode ser interposta contra sentença em que há resolução de mérito (art. 269), bem como em face daquela que se limita a encerrar o procedimento sem fornecer uma resposta ao pedido inicial (art. 267). Além disso, ela pode veicular pedidos de reforma e de invalidação da sentença, independentemente do valor atribuído à causa e da natureza do processo em que for emitida (de conhecimento, execução ou cautelar). No mais, a apelação é recurso com o qual se pode insistir no reexame dos fatos versados no processo, na reavaliação das provas e na revisão de todas as matérias de direito que o magistrado deve levar em conta no momento de decidir.

Portanto, não há dúvida de que a disciplina legal da apelação e a devolutividade que ela desencadeia têm suas raízes presas ao princípio jurídico segundo o qual as decisões emitidas no primeiro grau de jurisdição estão sujeitas à revisão por órgão judicial situado em patamar hierárquico diferente, a fim de corrigir possíveis erros de procedimento ou de julgamento capazes de injustiças inconciliáveis com os desígnios do processo judicial.  

Situação similar ocorre com o agravo contra os pronunciamentos do primeiro grau de jurisdição (arts. 522 a 529), mesmo porque o cabimento desse recurso também não está vinculado a previsões legais adstringentes. Com efeito, ele pode ser interposto contra qualquer decisão interlocutória emanada do juiz da causa e serve para provocar a revisão de todos os componentes da questão incidente. Por isso, ele pode objetivar o reexame dos fatos sobre os quais incidiu a deliberação judicial e das eventuais provas associadas ao respectivo episódio processual, além do direito material ou processual utilizado para resolvê-lo. Ademais, é irrelevante o momento em que a decisão interlocutória é proferida pelo juiz. Seja na fase cognitiva do procedimento em primeira instância ou na etapa de cumprimento do julgado, é admissível o agravo para o segundo grau de jurisdição.     

Logo, é perceptível que o regramento legal do agravo aqui referido também se inspirou na preocupação do legislador com a boa distribuição da justiça e com o aperfeiçoamento das decisões do primeiro grau de jurisdição, o que se conquista proporcionando a revisão desses pronunciamentos mediante recursos dirigidos a um órgão judicial posicionado em plano hierárquico diverso.

Mas não é só. Quem ler o artigo 475 Código de Processo Civil observará que a relevância do duplo grau de jurisdição é tamanha que o legislador não fez a menor cerimônia ao atribuir-lhe a máxima concretude quando o transportou, em termos expressos, para a regra que modera a eficácia da sentença proferida contra a União, Estado, Distrito Federal, Município, autarquia ou fundação pública. Fala-se no reexame necessário, instituto que erige o duplo grau de jurisdição ao status de condição para a executividade da sentença proferida em desfavor dessas pessoas jurídicas de direito público.

Pelas razões expostas, não há como desconfiar do caráter axiológico e setorizado do duplo grau de jurisdição, cuja origem mais remota repousa na reflexão dominante de que as decisões judiciais devem se caracterizar por um primor de correção e que, por essa razão, elas devem ser suscetíveis a eventuais emendas por órgão judicial situado em nível hierárquico superior àquele que decidiu em primeira instância.

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1. ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14a ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

2. ARRUDA ALVIM, Eduardo. Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

3. BRANCO, Gerson Luis Carlos. O duplo grau de jurisdição e sua perspectiva constitucional. São Paulo: Jurid Versão Eletrônica, 2011.

4. MACIEL, Adhemar Ferreira. O Devido Processo Legal e a Constituição Brasileira de 1988. Revista de Processo, São Paulo, ano 22, nº 85, 1997.

5. SCARPINELLA BUENO, Cássio. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2010.

6. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 3ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1991.

A SÍNTESE DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA

A Lei nº 12.153/2.009 dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios e considera esses órgãos do Poder Judiciário como integrantes da justiça comum do sistema dos juizados especiais, que é formado também pelos Juizados Especiais dos Estados e pelos Juizados Especiais Federais.

A propósito, é da competência desses novos juizados processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de sessenta salários mínimos, não incluídas nesse rol as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos, além das causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas. Também ficam excluídas da competência desses juizados as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares.

Uma novidade interessante da Lei nº 12.153/2.009 é a de que a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública é absoluta no foro em que eles estiverem instalados. Portanto, nas localidades em que houver esses juizados, o autor não poderá optar pelo manejo da ação civil no juiz comum.

Importante mesmo é chamar a atenção para o artigo 3º da Lei nº 12.153/2.009, que instrumentaliza o juiz com poderes para deferir, de ofício ou a requerimento das partes, quaisquer providências cautelares ou antecipatórias no curso do processo. Embora essa previsão inviabilize o ajuizamento de ações cautelares antecedentes, chamadas "preparatórias" por alguns escritores, ela prestigia a utilização dos requerimentos cautelares interinos disciplinados no § 7o do artigo 273 da Lei dos Ritos, além de inovar quanto à possibilidade da concessão de medidas antecipatórias de ofício, em perfeita sintonia com o Código de Processo Civil projetado.   

A fim de eliminar dúvidas quanto ao não cabimento de agravo de instrumento contra pronunciamentos interlocutórios no âmbito desses juizados, o artigo 4o da referida lei afirmou que só será admitido recurso contra a sentença definitiva ou terminativa, o que, contudo, não exclui a possibilidade do uso do mandado de segurança para a revisão de decisões interlocutórias que causarem lesão ou ameaça a direito líquido e certo.

Conforme o artigo 5o da lei comentada, podem demandar no Juizado Especial da Fazenda Pública as pessoas físicas, as microempresas e empresas de pequeno porte (LC 123/2.006). De outro lado, podem figurar como réus os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como as autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas. Logo, ficam de fora as sociedades de economia mista.

Seguindo a tendência do sistema dos juizados especiais, o artigo 7º da referida lei afastou a incidência de prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive na interposição de recursos, mas exigiu que a citação para a audiência de conciliação ocorresse com antecedência mínima de trinta dias.

A nosso ver, uma das novidades mais saudáveis criadas pela Lei nº 12.153/2.009 foi a autorização para que os representantes judiciais dos réus presentes à audiência pudessem conciliar, transigir ou desistir nos processos da competência desses juizados, nos termos e nas hipóteses previstas na lei do respectivo ente da Federação.

Afinado com o artigo 475 do Código de Processo Civil, o artigo 11 dessa lei especial manteve a não incidência do reexame necessário para as demandas julgadas pelos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Já o artigo 12 estabeleceu que o cumprimento do acordo ou da sentença, com trânsito em julgado, que imponham obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa certa, será efetivado mediante ofício do juiz à autoridade citada para a causa, com cópia da sentença ou do acordo, à semelhança do que ocorre nas ações mandamentais previstas pelos artigo 461 e 461-A do Código de Processo Civil.

Conforme o artigo 13, tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, após o trânsito em julgado da decisão, o pagamento será efetivado no prazo máximo de sessenta dias contados da entrega da requisição judicial à autoridade citada para a causa, independentemente de precatório, na hipótese do § 3o do art. 100 da Constituição Federal, ou mediante precatório, caso o montante da condenação exceda o valor definido como obrigação de pequeno valor. Incorrendo na mesma imprecisão técnica encontrada no artigo 731 do Código de Processo Civil, o § 1o do artigo 13 denominou sequestro (na verdade, arresto) a medida de constrição do numerário suficiente ao cumprimento da decisão que condenar a Fazenda Pública a obrigação de pagar soma em dinheiro, caso desatendida a requisição judicial originária.

Por sua vez, o § 2o do artigo 13 estabeleceu que as obrigações definidas como de pequeno valor a serem pagas independentemente de precatório terão como limite o que for estabelecido na lei do respectivo ente da Federação, ao passo que o § 3o criou uma regra de transição dizendo que, momentaneamente, esses valores serão de quarenta salários mínimos para os Estados e o Distrito Federal, e de trinta salários mínimos para os Municípios.

O artigo 15 da Lei nº 12.153/2.009 impôs também a designação de conciliadores e de juízes leigos para autação nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, observadas as atribuições previstas nos artigos 22, 37 e 40 da Lei no 9.099/1.995. Já o § 1o desse dispositivo legal considerou os conciliadores e os juízes leigos como auxiliares da Justiça, afirmando os primeiros serão recrutados preferentemente entre os bacharéis em Direito, ao passo que os segundos serão nomeados entre advogados com mais de dois anos de experiência.

Tal qual previsto na Lei nº 9.099/1.995, o § 2o do artigo 15 dessa lei especial impediu os juízes leigos de exercerem a advocacia perante todos os Juizados Especiais da Fazenda Pública instalados em território nacional, enquanto no desempenho de suas funções.

Com efeito, o artigo 16 tratou das atribuições dos conciliadores, a quem cabe, sob a supervisão do juiz, conduzir a audiência de conciliação, bem como ouvir as partes e testemunhas sobre os contornos fáticos da controvérsia para tentar conduzir aquelas a um acordo. Não obtida a conciliação, caberá ao juiz presidir a instrução do processo, podendo dispensar novos depoimentos se entender suficientes os esclarecimentos já constantes dos autos e não houver impugnação das partes.

Conforme o artigo 17, as turmas recursais são compostas por juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, na forma da legislação dos Estados e do Distrito Federal, com mandato de dois anos. Essas turmas serão integradas preferencialmente por juízes do sistema dos juizados especiais, vedada a recondução, salvo quando não houver outro juiz na sede da turma recursal.

Por seu turno, o artigo 18 trata do pedido de uniformização de interpretação de lei quando houver divergência entre decisões proferidas por turmas recursais sobre questões de direito material e estabelece que o pedido fundado em divergência entre turmas do mesmo Estado será julgado em reunião conjunta das turmas em conflito, sob a presidência de um desembargador indicado pelo respectivo Tribunal de Justiça, reunião esta que poderá ser feita por meio eletrônico se os juízes participantes forem domiciliados em cidades diversas.

Quando o pedido de uniformização envolver turmas de diferentes Estados, que atribuírem à lei federal interpretações divergentes ou quando a decisão proferida estiver em contrariedade com súmula do Superior Tribunal de Justiça, ele será decidido por este tribunal superior. Quando a orientação acolhida pelas turmas de uniformização de que trata o § 1o do artigo 18 contrariar súmula do Superior Tribunal de Justiça, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência (art. 19).

O § 1o do artigo 19 estabeleceu a retenção dos eventuais pedidos de uniformização fundados em questões idênticas e recebidos posteriormente em quaisquer das turmas recursais, retenção esta que durará até o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça. Publicado o respectivo acórdão, os pedidos retidos referidos no § 1o serão apreciados pelas turmas recursais, que poderão exercer juízo de retratação ou os declararão prejudicados, se veicularem tese não acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça.

Das decisões das turmas recursais cabe recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, III), recurso este que será processado e decidido conforme o artigo 19 e segundo as normas inseridas no Regimento Interno dessa corte (art. 21).

Por fim, só resta lembrar que o artigo 16 da Lei 12.153/2.009 agora também se aplica aos Juizados Especiais Federais instituídos pela Lei no 10.259/2.001. Portanto, cabe aos conciliadores, sob a supervisão do juiz federal, conduzir a audiência de conciliação, além de ouvir as partes e testemunhas sobre os contornos fáticos da controvérsia para tentar conduzir aquelas a um acordo. Não obtida a conciliação, caberá ao juiz federal presidir a instrução do processo, podendo dispensar novos depoimentos se entender suficientes os esclarecimentos já documentados e não houver impugnação das partes.

No mais, registre-se que se aplicam subsidiariamente aos processos da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública as disposições do Código de Processo Civil, da Lei nº 9.099/1.995 e da Lei nº 10.259/2.001.

CARACTERÍSTICAS DO DANO MORAL COLETIVOS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO E DISTINÇÃO DOS DANOS MORAIS INDIVIDUAIS

ENOQUE RIBEIRO DOS SANTOS é Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da UNESP (Franca), Doutor e Livre Docente em Direito pela Faculdade de Direito da USP. Foi Procurador do Trabalho do Ministério Público do Trabalho. Desembargador Federal do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região  (email: enoque-ribeiro@uol.com.br).

Diferentemente do que imaginam os leigos, quando cotejados temas jurídicos, sua interpretação não se apresenta de forma meramente extensiva. Em outras palavras, um ramo do direito não é mero desdobramento ou alongamento do outro, ainda que pertençam à mesma árvore jurídica.

Podemos afirmar que, contrariamente à lógica mais simplista, ou sob uma análise semântica, institutos do direito coletivo não podem ser visualizados como um sequenciamento, somatório, extensão ou desdobramento dos direitos individuais. Por exemplo, a dispensa coletiva não é apenas um somatório ou multiplicidade de dispensas individuais de trabalhadores, da mesma forma que o dano moral coletivo não é um somatório ou uma pluralidade de danos morais individuais.

Cremos que neste ponto fulcral reside a maior confusão conceitual entre o dano moral individual e o dano moral coletivo e sua efetiva aplicabilidade no mundo do Direito do Trabalho.

Em primeiro plano, é importante destacar as diferenças entre o dano moral individual e o dano moral coletivo na seara trabalhista.

O dano moral individual configura-se quando a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, a reputação da pessoa do trabalhador são atingidas por ato abusivo ou ilícito do empregador, no âmbito da relação empregatícia, tendo como pressupostos a dor moral, a angústia, a humilhação, o constrangimento etc. Já o dano moral coletivo apresenta um tratamento meta ou transindividual, relacionado aos direitos difusos e coletivos de uma comunidade de indivíduos, no caso de trabalhadores.

Portanto, o dano moral coletivo não se confunde com o dano moral individual, pois enquanto este é um instituto de Direito Individual do Trabalho, com características peculiares, aquele pertence ao Direito Coletivo do Trabalho e possui regras, princípios e institutos próprios, denotando a necessidade de uma diferente leitura jurídica.

O dano moral coletivo pode ser verificado em qualquer abalo no patrimônio moral de uma coletividade a merecer algum tipo de reparação à violação a direitos difusos, coletivos ou eventualmente direitos individuais homogêneos[1], tendo surgido em face dos novos interesses e direitos da sociedade moderna de massa, que exige uma efetiva tutela jurídica a direitos moleculares.

O dano moral individual suscita, para sua proteção, o ajuizamento, geralmente, de ações atomizadas, por qualquer indivíduo que se sentir lesado; o dano moral coletivo, por sua vez, somente pode vir a ser reparado por meio da ação dos legitimados, seres coletivos, como as associações, os sindicatos, o Ministério Público do Trabalho e as demais entidades mencionadas no art. 5º da Lei nº 7.347/85 e no art. 82 da Lei nº 8.078/90.

Xisto Tiago Medeiros Neto conceitua dano moral coletivo como “lesão injusta e intolerável a interesses ou direitos titularizados pela coletividade (considerada em seu todo ou em qualquer de suas expressões – grupo, classes ou categorias de pessoas), os quais possuem natureza extrapatrimonial, refletindo valores e bens fundamentais para a sociedade”[2].

Dessa forma, algumas diferenças fazem-se presentes entre o dano moral individual e o dano moral coletivo, quais sejam: o dano moral individual é eminentemente subjetivo e sua caracterização demanda, no plano fático, a constatação – pelo menos em tese – do dano, lesão, angústia, dor, humilhação ou sofrimento do lesado, ao passo que o dano moral coletivo é de natureza objetiva, caracterizado como damnum in re ipsa, ou seja, verificável de plano pela simples análise das circunstâncias que o ensejaram.

Embora tanto o dano moral individual como o dano moral coletivo tenham seu fundamento de validade no artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal de 1988, considerando os próprios dizeres do título do Capítulo I da Constituição (DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS), no plano infraconstitucional baseiam-se em institutos diferenciados, como estamos a desenvolver (grifo nosso).

Assim, o dano moral individual, de natureza subjetiva, fulcra-se no art. 186 do Código Civil, e o dano moral coletivo, de natureza objetiva, tem por fundamento o parágrafo único do art. 927 do mesmo Código Civil, de forma que não se exige, no plano fático, que haja necessidade de se perquirir sobre a culpabilidade do agente. Basta que se realize, no plano dos fatos, uma conduta empresarial que vilipendie normas de ordem pública, tais como o não atendimento das Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego no meio ambiente laboral, a não contratação de empregados com necessidades especiais ou portadores de deficiência (art. 93 da Lei nº 8.213/91), de aprendizes (arts. 428 e seguintes da CLT e Decreto nº 9.558/2006), discriminação, trabalho escravo, assédio moral ou sexual, atos antissindicais, fraudes trabalhistas, etc.

Empresas que forem flagradas pela ação fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego ou mesmo do Ministério Público do Trabalho, por meio de ações ou diligências conjuntas, certamente poderão e deverão ser condenadas por dano moral coletivo, em ações civis públicas, ou por descumprimento de Termos de Ajuste de Conduta, por desrespeito a normas de ordem pública e a direitos indisponíveis dos trabalhadores cujas lesões atinjam a ordem jurídica, como os casos de trabalhadores encontrados em situação análoga à de escravos, assédio moral ou sexual, trabalho infantil, trabalho em lixões, em minas de carvão e em atividades proibidas e exploração sexual comercial de jovens e adolescentes.

Verifica-se que, para a configuração do dano moral coletivo no caso concreto, basta que haja a constatação de ilicitudes envolvendo direitos coletivos, difusos e eventualmente individuais homogêneos, para que toda a sociedade seja ultrajada. A condenação terá um caráter pedagógico, punitivo, exemplar e inibitório, no sentido de se evitarem reincidências.

Portanto, para a efetiva constatação do dano moral coletivo não é necessária a ocorrência de efeitos subjetivos, como o constrangimento, a angústia, a humilhação ou eventual dor moral. Se estas vierem a ocorrer e a se manifestar no grupo ou comunidade atingida, caracterizar-se-ão apenas como efeitos do ato lesivo perpetrado pelo infrator.

O dano moral coletivo, por se enquadrar no instituto do Direito Coletivo do Trabalho, relaciona-se aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos e pode ser manejado nas ações moleculares ou em processos administrativos (Inquéritos Civis) titularizados pelo Ministério Público do Trabalho.

No plano fático, a ocorrência do dano moral coletivo pode ser verificada, como dito, não apenas nas hipóteses de violações a direitos fundamentais dos trabalhadores, da maior relevância social, como agressões ao meio ambiente do trabalho, à segurança, à vida, etc., bem como em ofensas a direitos da personalidade, como agressões à vida privada, à intimidade, à honra, nas hipóteses de assédio moral, trabalho forçado ou degradante, trabalho de crianças e menores em situações de vilipêndio à dignidade humana (piores formas de trabalho infantil) e, ainda, no não cumprimento de cotas sociais de inserção no mercado de trabalho (aprendizes, estagiários e empregados com deficiência).

O dano moral individual tem assento constitucional (art. 5º, V e X) e, no plano infraconstitucional, é amparado por várias leis especiais já mencionadas neste trabalho, ao passo que o dano moral coletivo, de origem mais recente, pois vinculado aos direitos humanos de Terceira Dimensão, é tutelado pelas leis que constituem o núcleo do microssistema de tutela coletiva, ou seja, as Leis nº 7.347/85 e nº 8.078/90.

Com efeito, o dano moral coletivo apresenta-se como um pleito nas ações moleculares, ou seja, ações civis públicas ou ações civis coletivas, a serviço da proteção de interesses maiores da coletividade, da maior dignidade possível às futuras e presentes gerações, envolvendo o direito à vida, à saúde, à educação, ao meio ambiente digno, à segurança, à honra, à intimidade, enfim, à dignidade da pessoa humana, fundamento de validade do Estado Democrático de Direito.

Ressalte-se que, se por um lado as ações atomizadas (reclamatórias trabalhistas) buscam geralmente verbas trabalhistas não honradas no curso do contrato de trabalho ou no ato da dispensa do empregado – e, em algumas situações, reparações por danos morais –, por outro, as ações moleculares, especialmente as ações civis públicas, têm por objeto obrigações de fazer ou não fazer relacionadas a valores e direitos fundamentais da pessoa do trabalhador e mesmo da sociedade.

De outra parte, empresas e empregadores que não cumprem sua função social em relação às cotas legais – por exemplo, cota de aprendizagem, estabelecida no art. 428 e seguintes da CLT e no Decreto nº 5.598/2005, e cota de inserção de trabalhadores com necessidades especiais (art. 93 da Lei nº 8.213/91) – poderão ser apenados, por meio do pagamento de multas ou astreintes em Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), pelo Ministério Público do Trabalho ou em ações civis públicas perante a Justiça do Trabalho.

Outra diferença fundamental entre o dano moral individual e o coletivo encontra-se na destinação dos recursos: os valores atribuídos ao dano moral individual são carreados para os trabalhadores considerados individualmente lesados, e aqueles oriundos do dano moral coletivo são destinados a fundos protetores de clientelas específicas (idoso, criança, adolescente, deficientes etc.), ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT (Lei 7.998/98) ou a entidades filantrópicas, sem fins lucrativos, por meio de doações em espécie ou in natura, sujeitas à prestação de contas.

Entre as formas de reparação encontramos as obrigações de fazer ou restaurar (ex: meio ambiente violado, construção de hospitais, creches, centros de capacitação para jovens, adolescentes, trabalhadores com necessidades especiais) e pecuniária, com destinação aos fundos sociais, com interesse público, ou às entidades mencionadas.

Cícero Rufino Pereira [3] nos informa que: “em sede de inquérito civil, o membro do Ministério Público poderá firmar Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) ou, como também é conhecido, compromisso de ajustamento de conduta (visando à reparação do dano, à adequação da conduta às exigências legais ou normativas, ou ainda, à compensação ou indenização pelos danos causados pelo investigado); bem como expedir recomendações (estas também nos autos do procedimento preparatório), “visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como aos demais interesses, direitos e bens cuja defesa lhe caiba promover.”.

Os valores fixados a título de reparação por dano moral coletivo geralmente são imanentes de pedidos genéricos (an debeatur), que por certo deveriam figurar ao lado das ações universais no Código de Processo Civil, art. 286, devidamente arbitrados pelo juiz (quantum debeatur) nas ações judiciais ou pelo procurador do trabalho nos TACs e nos processos administrativos, levando-se em consideração a capacidade econômica do lesante e a gravidade da ofensa ao patrimônio moral da coletividade, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Não deve, entretanto, ser causa de enriquecimento sem causa, em valor desproporcional, nem tão insignificante, de modo a não provocar nenhum efeito pedagógico ou repressivo para o lesante.

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[1] É importante destacar que os direitos individuais homogêneos que foram inseridos em nosso ordenamento jurídico pela Lei 8.078/90 (art. 81, III) são, na verdade, direitos individuais puros, de origem comum, que podem ser postulados, em caso de lesão, de forma individual por meio de ações atomizadas ou de forma coletiva, nas ações moleculares, especialmente por meio das ações civis coletivas, regulamentadas pelo CDC.

[2] MEDEIROS NETO, Xisto Tiago. Dano moral coletivo. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 137.

[3] PEREIRA, Cícero Rufino. Efetividade dos direitos humanos trabalhistas – o Ministério Público e o tráfico de pessoas. São Paulo: LTr, 2007. p. 133.

CABIMENTO DO DANO MORAL COLETIVO NOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

ENOQUE RIBEIRO DOS SANTOS é Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da UNESP (Franca), Doutor e Livre Docente em Direito pela Faculdade de Direito da USP. Foi Procurador do Trabalho do Ministério Público do Trabalho. Desembargador Federal do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região (email: enoque-ribeiro@uol.com.br). 

A problemática emerge ao se perquirir sobre o cabimento de reparação por dano moral coletivo na seara da lesão a direitos individuais homogêneos. Isso porque tais direitos, descritos no art. 81 da Lei nº 8.078/90, inciso III, como direitos ou interesses transindividuais ou metaindividuais, de origem comum, são, em essência, direitos individuais puros. Eles foram inseridos neste título para facilitar a efetividade de sua tutela, em âmbito processual. Ou seja, esses direitos individuais, puros, uma vez violados, poderão ser propostos diretamente por seus titulares por meio de ações atomizadas (reclamatórias individuais), bem como de ações moleculares (ações civis coletivas) – neste caso, desde que por um dos legitimados.
Para Teori Albino Zavascki [1], os interesses individuais homogêneos possuem as seguintes características: a) relevância e conotação sociais; b) possibilidade de serem constatados indiciariamente pela potencialidade do dano (possibilidade de expansão da lesão a outras pessoas); c) são tutelados por entes legitimados; d) possibilidade de dispersão ou elevado número de titulares; e) suscetibilidade de serem tutelados por uma ação coletiva.
Portanto, nada obsta a um trabalhador que se sinta lesado em direitos materiais e morais ajuizar uma ação reclamatória na Justiça do Trabalho postulando tais reparações em face do empregador. Da mesma forma, o microssistema de tutela coletiva faculta aos legitimados do art. 82 da Lei 8.078/90 e do art. 5º da Lei nº 7.347/85 a propositura de tais direitos individuais homogêneos da categoria, por meio de ação civil coletiva.
É cediço que grupos de trabalhadores poderão propor ações plúrimas, como multitudinárias na Justiça do Trabalho, pleiteando direitos individuais homogêneos, bem como eventual dano moral individual. Neste caso, todos figurarão no polo ativo da demanda, e a destinação dos valores contemplados a qualquer título se fará aos próprios postulantes.
Há autores, como Fernanda Orsi Baltrunas Doretto, que se posiciona pela tese da não admissibilidade da reparação de dano moral coletivo na seara dos direitos individuais homogêneos, ao destacar que : “Só se vê cabimento na reparação dos danos morais coletivos em caso de violação de direitos difusos ou coletivos stricto sensu, já que, como demonstrado, os interesses individuais homogêneos não correspondem propriamente a interesses coletivos, mas sim a direitos que são exercidos de maneira coletiva, resultando em reparações individuais para cada um dos envolvidos” [2].
Ousamos divergir do entendimento acima esposado e nos filiamos à tese do cabimento do dano moral coletivo na seara dos direitos individuais homogêneos, na órbita do Direito Coletivo do Trabalho, a partir do momento em que a lesão a interesses individuais homogêneos dos trabalhadores ultrapassa a órbita de sua individualidade, isto é, transcende o aspecto individual para atingir o patrimônio moral de uma coletividade, apresentando reflexos coletivos ou mesmo difusos [3] de interesse geral. Esta análise, entretanto, também deverá ser feita considerando-se a natureza objetiva do ilícito, ou seja, basta o descumprimento de normas de ordem pública relacionadas a bens jurídicos de alta dignidade e relevância para que se configure a necessidade da efetiva reparação do dano moral coletivo, com fundamento na responsabilidade objetiva do empregador, nos termos do art. 927, parágrafo único, do Código Civil.
Ainda podemos dizer que, se o dano moral coletivo é de natureza objetiva e não subjetiva, para sua configuração basta a ocorrência, no plano fático, de ato ilícito grave perpetrado pela empresa, não se indagando, do lado empresarial, sobre sua culpabilidade ou, do lado empregatício, se houve qualquer tipo de humilhação ou outro sentimento, visto que, se ocorridos, configurarão meros efeitos ou consequências.
É nesse sentido recente decisão da lavra do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST), no RR – 12400-59.2006.5.24.0061, cujo extrato transcrevemos a seguir: "[...] O Tribunal sul-mato-grossense deu provimento ao recurso quanto à obrigação de a Alumtek não mais utilizar a Justiça do Trabalho como órgão homologatório de rescisão contratual mediante lide simulada, sob pena de multa. Mas entendeu que não houve dano moral coletivo, porque se tratava de direitos individuais homogêneos, já que foram poucos (apenas cinco os ex-empregados da empresa incentivados a intentarem ação trabalhista para recebimento das parcelas rescisórias), os quais “poderiam buscar os meios legais disponíveis para satisfação individualmente”, não representando, portanto, interesse coletivo. O MPT recorreu ao Tribunal Superior do Trabalho buscando a reforma da decisão quanto ao dano moral coletivo. O Ministro Walmir de Oliveira da Costa, relator do processo no TST, divergiu do entendimento regional ao dizer que o fato de serem direitos individuais homogêneos não impede a caracterização do dano moral coletivo e a gravidade da ilicitude dá ensejo à indenização por dano moral coletivo, pois atinge o patrimônio moral da coletividade. Em seu voto, Walmir Oliveira da Costa ressaltou que a simulação de lides perante a Justiça do Trabalho, com objetivo exclusivo de quitar verbas rescisórias, afronta as disposições do art. 477 da CLT. Mais: que a conduta, além de lesar a dignidade do trabalhador individualmente, atenta, em última análise, contra a dignidade da própria justiça, mancha a credibilidade do Poder Judiciário e atinge toda a sociedade. O valor da indenização será revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT." [4]
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[1] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coleta de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 287-288.
[2] DORETTO, Fernanda Orsi Baltrunas. Dano moral coletivo. Tese (Doutorado) – Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2008. p. 207. A autora sedimenta seu entendimento em posição doutrinária de DANTAS, Adriano Mesquita. A proteção dos direitos metaindividuais trabalhistas: considerações sobre a aplicabilidade da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor ao processo do trabalho. Destaca o autor: “[...] o novo enfoque dado à responsabilidade civil, na medida em que a condenação genérica (art. 95 do Código de Defesa do Consumidor) impõe ao réu a obrigação de indenizar os danos e prejuízos causados e não os sofridos. Isto quer dizer que, uma vez procedentes os pedidos formulados na ação coletiva, é fixada a responsabilidade genérica do réu pelos danos e prejuízos decorrentes de sua conduta, cabendo aos lesados apenas a liquidação dos respectivos danos e a posterior execução. Isto facilita sobremaneira a reparação, na medida em que na liquidação e execução não se discute mais a responsabilidade do réu pelos danos.” (grifo do autor).
[3] Em relação a futuros potenciais empregados que poderão ser contratados pela empresa e, dessa forma, atingidos supervenientemente pela lesão a tais direitos.
[4] Notícias do Tribunal Superior do Trabalho.

IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

O artigo 261 da Lei dos Ritos estabelece que o réu poderá impugnar, no prazo da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor e que a respectiva petição será autuada em apenso, ouvindo-se o demandante no prazo de cinco dias. Além disso, esse dispositivo legal veda ao juiz suspender o processo enquanto a impugnação estiver tramitando, mas permite que ele se sirva do auxílio do perito para decidir o valor da causa. Por seu turno, o parágrafo único do artigo 261 prevê que, não havendo impugnação ao valor da causa, presume-se aceito aquele especificado na petição inicial.

Portanto, o artigo 261 do CPC autoriza que o demandado (jamais o demandante) apresente incidente de impugnação ao valor atribuído à causa pelo autor, caso este proceda em desrespeito a alguma das regras catalogadas nos artigos 259 ou 260.

Embora o CPC não seja explícito, a impugnação ao valor da causa tem natureza jurídica de mero incidente processual e pode ser apresentada mediante petição autônoma em qualquer espécie de processo judicial (de conhecimento, execução ou cautelar). Contudo, registre-se que há precedentes jurisprudenciais afirmando que, na execução, esse tipo de impugnação deve suscitada preliminarmente nos embargos do devedor, não mediante petição avulsa, com o que não concordamos porque o executado não pode ser compelido a ajuizar uma ação autônoma (os embargos) caso queira contrariar apenas o valor da causa apontado pelo exequente.

Questão intrigante envolve a definição de quem são os legitimados a impugnar o valor da causa, afinal, a redação do artigo 261 refere-se apenas ao réu e deixa a impressão de que ninguém mais pode fazê-lo. Apesar disso, a melhor doutrina concorda que o assistente, o litisconsorte, o litisdenunciado, o nomeado à autoria, o chamado ao processo e o curador especial podem vir a reunir legitimação para tanto, assim também o Ministério Público quando funcionar como “custos legis”, desde que o principal motivo da sua intervenção seja a tutela dos interesses do demandado.

O procedimento da impugnação ao valor da causa é bastante simples e tem início com a apresentação de uma petição avulsa no prazo da contestação. Não há a necessidade de que a contestação e a impugnação sejam simultâneas, pois nesse caso não há preclusão lógica ou consumativa do ônus processual de apresentá-la. O que realmente importa é o exercício da impugnação até o último dia do prazo de defesa, sob pena de preclusão temporal.

A peça processual da impugnação não requer a observância dos requisitos contidos nos artigos 282 e 283 do CPC. Para elaborá-la com regularidade, basta que o legitimado indique a autoridade judicial competente, os nomes e a qualificação da partes, o fundamento que aduz para discordar do valor atribuído à causa, além do valor que entende correto, sempre que isso se revele possível mediante esforço razoável.

A única exceção à necessidade de petição autônoma para esse tipo de impugnação está no artigo 30 da Lei 9.099/95, que manda reunir na contestação “toda a matéria de defesa”. Logo, nos Juizados Especiais Cíveis o demandado que pretender discutir o valor da causa deverá fazê-lo em preliminar na contestação.

Instaurado o incidente, sem suspender o processo, o juiz deverá despachar ordenando a intimação do autor para se pronunciar em cinco dias. Caso necessário, em seguida o juiz determinará a realização de todas as provas lícitas que entender relevantes e pertinentes, no que se incluem perícia, inquirição de testemunhas, expedição de ofícios requisitórios, dentre outras. A propósito, essas provas podem ser determinadas a requerimento das partes ou “ex officio” (art. 130).

Inexistindo prova a ser produzida ou concluída a instrução, o juiz haverá de decidir o incidente imediata e motivadamente (CF, art. 93, IX), acolhendo ou rejeitando a impugnação. Em caso de provimento dela, o juiz tem o dever de fixar o novo valor da causa e não pode, em hipótese alguma, diferir essa definição para um momento processual posterior. O respectivo ato judicial é uma decisão interlocutória que desafia embargos de declaração (CPC, art. 535) e agravo (CPC, arts. 522 e ss.). Nele, o juiz condenará o vencido nas despesas processuais que decorrerem do incidente. Anote-se, por último, que está pacificada a orientação jurisprudencial segundo a qual não há condenação em honorários advocatícios no julgamento da impugnação ao valor da causa (CPC, art. 20, parágrafo primeiro).

FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS ANTECIPADA E CAUTELAR

A Lei nº 10.444/2.002 introduziu o § 7º no artigo 273 do Código de Processo Civil para estabelecer que: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida em caráter incidental do processo ajuizado.”

Essa previsão legal representou uma conquista de enorme valor para os jurisdicionados e deve ser creditada sobretudo à advocacia. Isso porque, no período anterior à referida lei, já havia se manifestado entre os advogados o costume forense de postular medidas de simples segurança no próprio processo principal, sem o ajuizamento da ação cautelar (art. 796). Embora esses requerimentos incidentes historicamente tenham sido utilizados para evitar a formação de uma nova relação processual e não fossem estranhos ao direito processual, nem sempre eles eram acolhidos pelo Judiciário devido à ausência de previsão legislativa explícita para tanto.

Com a normatização do instituto da antecipação dos efeitos da tutela pela Lei nº 8.952/1.994, que autorizou a concessão de medidas satisfativas e antecipatórias do provimento deferível nas sentenças das ações de conhecimento em geral (arts. 273, 461 e 461-A), ganhou força a prática de requerer providências meramente assecuratórias no próprio processo principal, sem o manejo das genuínas ações cautelares. Essas postulações ora eram feitas com o emprego da terminologia adequada, ora sob o equivocado rótulo de tutela antecipada.

Muitos advogados assim atuavam em juízo justificando seus pedidos no poder cautelar geral do juiz (art. 798 e 799) e no princípio da economicidade, agregando, vez ou outra, a coerente ponderação de que se é se lícito ao magistrado antecipar medidas satisfativas, com mais razão lhe é permitido ordenar medidas de mera segurança no processo já instaurado.

Sensível às postulações apoiadas nesses fundamentos, parte do Judiciário gradativamente passou a conhecê-las para deferir medidas cautelares no processo de conhecimento, sem a necessidade da propositura das ações cautelares. Com o tempo, os requisitos inerentes às medidas cautelares e aqueles estabelecidos para a antecipação dos efeitos da tutela passaram a ser bem identificados e, como produto desse movimento jurídico de resgate da efetividade do processo, surgiu o § 7º do artigo 273 para autorizar o Judiciário a conceder medidas cautelares incidentalmente no processo em curso, independentemente do rótulo dado à tutela postulada e desde que presentes os seus respectivos pressupostos.

Com amparo nesse dispositivo legal, hoje é possível obter, no processo em curso, tanto providências antecipatórias como também medidas cautelares, desde que presentes os pressupostos de cada espécie de tutela e ainda que a parte se equivoque na terminologia atribuída ao pedido, operando o que a doutrina convencionou chamar de fungibilidade. Para tanto, basta que a parte postule a medida assecuratória na petição inicial da ação processual ou posteriormente mediante requerimento incidente a ser decidido pelo juiz ou tribunal, conforme o caso. Exemplificativamente, o cônjuge que pretende o divórcio contencioso e antevê dano iminente ao patrimônio do casal tem a faculdade de ajuizar a ação de conhecimento para pretender o decreto de dissolução do casamento e, logo na petição inicial, requerer a medida de sequestro de bens dos casal (arts. 822, III e 888, VI).

Contudo, essa possibilidade postulatória não é privativa do autor. O demandado que necessitar prevenir o direito provável contra o estado de perigo também pode requerer a medida cautelar na contestação, na recovenção ou mesmo antes destas oportunidades processuais. Posteriormente, ele também poderá fazê-lo sem dificuldades, inclusive quando o processo estiver tramitando em grau de recurso (art. 800, par. único).

Embora seja inegável a economia proporcionada pelo § 7º do artigo 273, o processo cautelar permanece intacto enquanto instrumento legal apto à obtenção de medidas de mera segurança do direito provável e pode continuar sendo utilizado quando necessário ao trato do estado de perigo. Sustentar o desuso dele frente às modificações operadas pela Lei nº 8.952/1.994 significa, no mínimo, eliminar um dos pilares de sustentação da função jurisdicional do Estado. Por isso, reprovamos o entendimento manifestado irrefletidamente por uma minoria de magistrados, no sentido de que agora a parte sempre deve requerer a medida cautelar incidentalmente no processo de conhecimento, sem a utilização da ação cautelar.

Supostamente autorizados pelo § 7º do artigo 273 e pelo princípio da economicidade, alguns magistrados até hoje sentenciam processos cautelares antecedentes e os encerram de plano sem resolução do mérito, talvez mais preocupados com o suprimento das suas estatísticas de produção junto aos órgãos corregedores da justiça do que propriamente com as necessidades dos jurisdicionados, embora ninguém confesse. O fundamento dessas decisões estaria na imaginária carência de ação por ausência de interesse processual (art. 267, VI), o que, contudo, tem o efeito nocivo de forçar o jurisdicionado a ajuizar precipitadamente a ação principal para, somente assim, obter a tutela necessária ao tratamento do estado de perigo que afeta o direito afirmado.

Com efeito, quem conhece a atividade da advocacia sabe do zelo profissional que deve cercar o ajuizamento das ações cognitivas em geral, do trabalho intelectual nem sempre tão singelo de construção das petições iniciais, além das dificuldades habituais de angariar provas que tornem razoavelmente seguro formular em juízo a pretensão de mérito. Por isso, a prevalecer o entendimento dessa minoria de magistrados que revela insensibilidade com as origens e as finalidades do processo cautelar, não raramente os jurisdicionados acabarão se aventurando em ações de conhecimento intentadas sem a necessária maturação.

Para descortinar o equívoco daqueles juízes que estimulam o ajuizamento precoce das ações de conhecimento, basta recordar o conceito de periculum in mora, qual seja, o receio justificado de lesão grave e de difícil reparação ou, como querem os funcionalistas, o fundado temor de dano importante decorrente da demora no ajuizamento, no processamento e no julgamento da ação principal.

Não fosse por esse motivo, seria suficiente considerar que o acesso à justiça não pode ser transformado em um dever de demandar, como acaba resultando dessas sentenças terminativas que, sem cerimônia alguma, acabam coagindo o jurisdicionado a intentar precocemente a ação principal. Definitivamente, essa prática judicial ilegítima que se estabeleceu em algumas Comarcas e Seções Judiciárias não encontra o menor respaldo no princípio constitucional do acesso à justiça, de magnitude quase universal há mais de um século e que representa uma genuína garantia individual contra o próprio Estado.

Ao lado desses fundamentos, negar a prestação jurisdicional requerida adequadamente mediante ação cautelar antecedente implica séria violência à inafastabilidade da jurisdição, igualmente consagrada no inciso XXXV do artigo 5º da Lei das Leis.

Enfim, já é tempo de alguns magistrados se conscientizarem de que, na prática, negativas de jurisdição como essas acabarão permitindo a lesão grave e de difícil reparação que se quer evitar com o uso do processo cautelar antecedente. Aliás, em casos tais, considerando a inviabilidade do recurso de apelação em razão do fator tempo, o resultado deve ser um só: a responsabilidade do Estado pela negativa de prestação jurisdicional, com apoio no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal e do próprio juiz, esta dotada de previsão específica no inciso II do artigo 133 do Código de Processo Civil e no inciso II do artigo 49 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

Registre-se, porém, que o panorama das ações cautelares incidentais sofreu acentuada modificação com as facilidades proporcionadas pelo § 7º do artigo 273 e que elas, no mais das vezes, passaram a ser desnecessárias para o acesso ao provimento cautelar.