segunda-feira, 14 de julho de 2014

A APELAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, é tarefa fácil definir a apelação. A partir da leitura do artigo 513, qualquer pessoa é capaz de perceber que ela é um tipo de recurso manejável contra a sentença com ou sem resolução de mérito (arts. 267 e 269). Interpretando esse dispositivo legal a "contrario sensu", também não é difícil concluir que não se pode utilizar a apelação para impugnar as demais espécies decisórias, assim as decisões interlocutórias, os acórdãos e as decisões unipessoais provenientes do tribunal, sejam elas intermediárias ou finais. Apesar disso, é bom lembrar que nem toda sentença civil desafia apelação. A propósito, o artigo 41 da Lei nº 9.099/95 somente admite recurso inominado da sentença emanada de juizado especial cível, ao passo que o artigo 34 da Lei nº 6.830/80 apenas tolera embargos infringentes da sentença proferida em execução fiscal de valor inferior a 50 OTN’s. Ademais, qualquer que seja o procedimento aplicável ao processo civil, a sentença dele resultante é igualmente recorrível mediante embargos de declaração, nos casos de obscuridade, contradição ou omissão, a teor do artigo 535 da Lei dos Ritos, assim também na hipótese de dúvida, nos termos do artigo 48 da Lei nº 9.099/95. Ressalvadas essas exceções, é preciso acrescentar que apelação é vocacionada exclusivamente à decretação de nulidade ou à reforma da sentença, o que impede a uso dela para pretender o esclarecimento ou a integração do julgado, finalidades essas pertencentes unicamente aos embargos de declaração. Diante dessas considerações e segundo as disposições do Código de Processo Civil de 1973, pode-se conceituar a apelação como o recurso adequado para postular, ao tribunal do segundo grau de jurisdição, a reforma ou a invalidação da sentença suspeita de erro de julgamento ou de procedimento praticado pelo juiz da causa. Contudo, bem mais abrangente é o conceito da apelação no novo Código de Processo Civil, que a disciplinou nos artigos 1022 a 1027. É assim porque o Código projetado suprimiu o agravo retido previsto no Código de 1973 e enumerou, no artigo 1028, as situações de cabimento do agravo de instrumento. Em contrapartida, receando tornar irrecorríveis as decisões interlocutórias não catalogadas nesse dispositivo legal e acabar franqueando a utilização de outros meios de impugnação disponíveis no ordenamento jurídico (v.g. mandado de segurança), o artigo 1022 do novo Código estabeleceu caberá apelação da sentença (caput) e que as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, têm de ser impugnadas através dela ou nas contrarrazões do apelado (§ 1º). Portanto, não há dúvida de que o Código projetado ampliou significativamente a utilidade da apelação, que pode ser definida como o recurso oponível da sentença com ou sem resolução de mérito, mas que também é capaz de alcançar as decisões interlocutórias proferidas na fase cognitiva, desde que imunes ao agravo de instrumento. Com essa definição, fica claro não se pode cogitar da nova apelação para contrariar apenas as decisões interlocutórias legalmente imunizadas contra o agravo de instrumento, afinal, a dicção do § 1º do citado artigo 1022 não deixa dúvida de que o legitimado recursal que pretender atacá-las haverá de impugnar também a decisão com a qual o juiz da causa encerrar a fase de conhecimento, isto é, a sentença. Também é digna de comentário a parte final do referido parágrafo, pois nele se localiza a previsão segundo a qual as decisões interlocutórias não indicadas no artigo 1028 poderão ser impugnadas nas contrarrazões da apelação. Isso significa que a parte vitoriosa na sentença poderá atribuir natureza dúplice à resposta que oferecer à apelação do sucumbente, utilizando-a como meio de defesa e também como recurso das decisões interlocutórias irrecorríveis mediante agravo de instrumento. Contudo, tão importante quanto esses apontamentos é observar que o § 2º do artigo 1022 do novo Código prevê um pressuposto inédito para que a apelação ou as contrarrazões dela possam alcançar também os mencionados pronunciamentos intermediários. Trata-se do protesto específico contra a decisão interlocutória da qual se pretende recorrer mais tarde, isto é, uma espécie de insurgência que, em princípio, dispensa motivação, mas que deve ser formulada no primeiro momento que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. Portanto, se a parte deixar de exercer o ônus processual de protestar oportunamente contra a decisão interlocutória que reputar lesiva, ela não poderá impugná-la mais tarde, na apelação ou em sede de contrarrazões. Ainda sobre o protesto em referência, perceba que o Código projetado atribuiu apenas à parte o ônus de formulá-lo, razão pela qual não é lícito ao tribunal exigi-lo dos demais legitimados recursais, a exemplo do Ministério Público que funcionar no processo na qualidade de fiscal da ordem jurídica e do terceiro prejudicado. Por seu turno, o prazo da apelação permaneceu fixado em 15 dias na codificação que se avizinha (art. 1016, § 5º), mas vale lembrar que o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações públicas desfrutam do prazo em dobro para recorrer (arts. 181, 184 e 186). Também acabaram favorecidos por essa dobra de prazo os escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e as entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão dos convênios firmados com a Defensoria Pública (art. 186, § 3º), além dos litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios distintos (art. 229). No entanto, é necessário advertir que cessa a contagem em dobro para os litisconsortes quando, havendo apenas dois réus, somente um deles oferecer defesa (art. 229, § 1º), assim também nos processos cujos autos forem eletrônicos (§ 2º). No tocante à regularidade formal, não é demasiado recordar que a apelação deve ser endereçada ao respectivo tribunal e conter, sob pena de inadmissibilidade, os nomes e a qualificação das partes, a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma ou de decretação da nulidade, bem como o pedido de nova decisão. Ademais, conforme também exige o artigo 1022 do Código projetado, ela deve ser interposta mediante petição dirigida ao juiz da causa. As maiores originalidades relacionadas a esse recurso se situam no procedimento disciplinado pelo novo Código, afinal, ele retirou do juiz da causa a competência residual para realizar o exame da admissibilidade do apelo e declarar-lhe os efeitos, incumbências que acabaram transferidas ao relator, a quem igualmente compete decidi-lo monocraticamente nas situações previstas nos incisos III a V do artigo 945 ou, se não for o caso, elaborar seu voto para julgamento do recurso pelo órgão colegiado (art. 1024). Interposta a apelação, o Código ora analisado estabelece que cumpre ao juiz de base despachá-la ordenando a intimação do recorrido para apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias, ao que se seguirá um novo despacho de remessa dos autos ao tribunal (art. 1023). Espelhada na mesma fórmula do Código de 1973, a nova apelação também possui o efeito suspensivo, ao menos em regra (art. 1025), mas a sentença produzirá efeitos imediatos quando homologar a divisão ou a demarcação de terras; condenar a pagar alimentos; extinguir em resolução de mérito ou julgar improcedentes os embargos do executado; julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem; confirmar, conceder ou revogar tutela antecipada; decretar a interdição; assim também nas demais situações previstas em lei. Nos casos em que a apelação não possuir efeito suspensivo, o § 3º do artigo 1025 permite ao recorrente requerê-lo ao tribunal até a distribuição do recurso ou ao relator, se o apelo já se achar distribuído. Evidentemente, a suspensão da eficácia da sentença não implica um poder discricionário para o relator, mas sim vinculado à demonstração da probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante o fundamento, à existência do risco de lesão grave ou de difícil reparação. O novo Código também repetiu a regra segundo a qual “tantum devolutum quantum apellatum”, estabelecendo, no artigo 1026, que a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. No tocante à profundidade dessa devolução para exame, o § 1º do mencionado artigo assinala que serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido julgadas por inteiro, ao passo que o parágrafo seguinte prevê que a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento de todos os fundamentos do pedido ou da defesa. No mais, convém ressaltar que se acham no § 3º do artigo 1026 as seguintes hipóteses de julgamento da causa madura, vale dizer, em que o tribunal deverá decidir desde logo o mérito do processo, desde que a causa esteja em condições de imediato julgamento: reforma da sentença fundada no artigo 495; decretação de nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; constatação da omissão no exame de um dos pedidos; decretação de nulidade da sentença por falta de fundamentação. Satisfeito o pressuposto da maturidade da causa, o § 4º do artigo 1026 igualmente determina que o tribunal julgue de plano o mérito do processo e examine as demais questões suscitadas, sem determinar o retorno dos autos à instância de base, quando reformar a sentença que reconhecer a decadência do direito alegado ou a prescrição da correspondente pretensão. Finalmente, atento ao princípio da estabilização da demanda, o artigo 1027 do Código projetado manteve a regra do artigo 517 do Código de 1973 ao permitir que a parte alegue, na apelação, questões de fato inéditas no processo, desde que prove não tê-lo feito anteriormente por motivo de força maior, o que não significa uma autorização para que ela inove a causa de pedir, senão apenas para que acrescente fatos secundários ou acessórios, afinal, eventuais fatos essenciais e supervenientes só poderão ser invocados nos limites do artigo 504. 
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1. MACIEL, Daniel Baggio. A apelação no novo Código de Processo Civil. Página eletrônica “Isto é Direito”. Araçatuba, julho de 2014.
Art. 1.022. Da sentença cabe apelação.
§ 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, têm de ser impugnadas em apelação, eventualmente interposta contra a sentença, ou nas contrarrazões. Sendo suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em quinze dias, manifestar-se a respeito delas.
§ 2º A impugnação prevista no § 1º pressupõe a prévia apresentação de protesto específico contra a decisão no primeiro momento que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão; as razões do protesto têm de ser apresentadas na apelação ou nas contrarrazões de apelação, nos termos do § 1º.
Art. 1.023. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:
I – os nomes e a qualificação das partes;
II – a exposição do fato e do direito;
III – as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;
IV – o pedido de nova decisão.
§ 1º O apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de quinze dias.
§ 2º Se o apelado interpuser apelação adesiva, o juiz intimará o apelante para apresentar contrarrazões.
§ 3º Após as formalidades previstas nos §§ 1º e 2º, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade.
Art. 1.024. Recebido o recurso de apelação no tribunal e distribuído imediatamente, o relator:
I – decidi-lo-á monocraticamente apenas nas hipóteses do art. 945, incisos III a V;
II - se não for o caso de decisão monocrática, elaborará seu voto para julgamento do recurso pelo órgão colegiado.
Art. 1.025. A apelação terá efeito suspensivo.
§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
I – homologa divisão ou demarcação de terras;
II – condena a pagar alimentos;
III – extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;
IV – julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V – confirma, concede ou revoga tutela antecipada;
VI – decreta a interdição.
§ 2º Nos casos do § 1º, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença.
§ 3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:
I – tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;
II – relator, se já distribuída a apelação.
§ 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso, ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou difícil reparação.
Art. 1.026. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
§ 3º Se a causa estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
I – reformar sentença fundada no art. 495;
II – decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;
III – constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;
IV – decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.
§ 4º Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.
§ 5º O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela antecipada é impugnável na apelação.
Art. 1.027. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

quinta-feira, 22 de maio de 2014

DISTINÇÕES ENTRE REMUNERAÇÃO, SALÁRIO, PISO SALARIAL E SALÁRIO-BASE

A literatura jurídica costuma ensinar que a expressão “remuneração” corresponde a um gênero do qual o “salário” é uma espécie, assim também que os salários sempre integram a remuneração do empregado, mas que nem todas as remunerações obteníveis por ele possuem índole salarial. É assim porque, em outros termos, existe uma multiplicidade de vantagens ou benefícios que podem compor a remuneração do trabalhador, porém, sem o status de salário propriamente dito. Não é por outra razão que o artigo 457 da CLT define remuneração como “o conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidade, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família”. Exemplos de parcelas remuneratórias que não possuem natureza salarial são seguro saúde (CLT, art. 458, § 2º, inciso IV), as ajudas de custo utilizadas para o trabalho (TRT-19, RO nº 6.950.020.090.031.900-AL), as diárias de viagem que não excedam a 50% do salário do empregado (CLT, art. 457, § 1º) e a moradia no local da prestação dos serviços, contanto que ela seja indispensável para a execução destes (TST, RR nº 340008/97). A propósito, é digna de nota a Súmula 367 do TST, que nega status salarial à habitação, à energia elétrica, ao veículo e ao cigarro fornecidos ao empregado, este último em virtude da sua nocividade à saúde do trabalhador e os demais quando se revelarem essenciais à efetivação dos serviços que incumbem àquele. É justamente dentro desse “conjunto de retribuições recebidas pelo empregado com habitualidade” que se encontra a fração correspondente ao salário, considerado pelo artigo 76 da CLT como “a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte”. Além da definição legal de salário, existem várias outras sugeridas pela doutrina. A título de exemplo, AMAURI MASCARO NASCIMENTO conceitua salário como “o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado, não só como contraprestação do trabalho, mas também pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força da lei” (Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006). Por seu turno, os salários igualmente comportam distinção porque há uma diversidade deles, assim o salário mínimo, o salário-base, o piso salarial, o salário profissional, o salário normativo, o salário bruto e o salário líquido. Entende-se por piso salarial a menor contraprestação paga pelo exercício de uma jornada normal a um trabalhador, dentro de uma categoria profissional específica integrada por empregados que se ativam em funções diversas em um mesmo setor da atividade econômica. No comum, o piso salarial é definido na data-base da respectiva categoria profissional e vem estabelecido em acordo ou convenção coletiva de trabalho, vale dizer, em instrumentos normativos resultantes de negociação coletiva. No entanto, quando não há autocomposição ou composição mediada entre as categorias a que pertencem empregados e patrões, o piso salarial acaba definido em sentença normativa emanada de dissídio coletivo, isto é, de processo coletivo do trabalho. Finalmente, compreende-se como salário-base ou salário contratual a remuneração fixa paga a empregado, sem consideração a eventuais circunstâncias ou contingências a que o trabalhador tenha se submetido durante o mês, embora sob a condição de haver trabalhado durante todo o período mensal. As circunstâncias ou contingências a que nos referimos estão associadas ao exercício ou ao acúmulo de outros labores capazes de modificar a remuneração do empregado, a exemplo de vendas comissionadas, bonificações, horas em sobrejornada, trabalho em feriado ou durante o descanso semanal remunerado, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, dentre outras verbas.
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MACIEL, Marjorie Kato Baggio. Distinções entre remuneração, salário, piso salarial e salário-base. Araçatuba: Página Eletrônica Isto é Direito. Maio de 2014.

quinta-feira, 1 de maio de 2014

UM ESTUDO SOBRE A CULPA CIVIL

Tradicionalmente, não se pode cogitar da existência de responsabilidade civil sem a configuração da culpa em sentido amplo, isto é, dolo, negligência, imprudência ou imperícia. Esse é o resultado da combinação do artigo 186 e da primeira parte do artigo 927, que definem obrigação de indenizar para aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. Conceitualmente, segundo MARIA HELENA DINIZ (2.002, p. 40): “A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de um fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido restrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever.” Em outras palavras, o dolo é a vontade livre e consciente de praticar o comportamento comissivo ou omissivo que representa infração a uma obrigação contratual ou extracontratual. Para que o comportamento doloso seja punível, é necessário que o agente conheça o caráter ilícito do seu comportamento e que consiga determinar-se diante dele. Na culpa em sentido estrito inexiste qualquer deliberação. O agente viola direito e causa dano porque não adota diligências necessárias para a execução de determinada atividade, agindo com imprudência, negligência ou imperícia. Imprudência é a prática de determinado ato perigoso, com arrojo ou precipitação, caracterizado pela não previsão daquilo que é previsível ao homem médio. Ela sempre envolve um comportamento positivo, uma ação, um fazer, a exemplo do motorista que invade via preferencial em cruzamento dotado de sinal de parada obrigatória (nota 1). Negligência significa a falta de atenção ou de cuidado para a prática de algum ato. Ela sempre implica uma abstenção por parte do agente, que não opera com o necessário discernimento na execução de alguma tarefa, a exemplo do motorista que se utiliza de veículo que sabe não possuir freios em condições ideais de funcionamento (nota 2). Por sua vez, a imperícia consiste na falta de habilidade ou aptidão para realizar determinada atividade. Nessa modalidade de culpa, o agente causa dano porque ignora ou não domina suficientemente regras técnicas recomendadas para a prática de alguma conduta, tal qual o clínico geral que se propõe a realizar cirurgia plástica da qual resultam graves sequelas estéticas na paciente (nota 3). Investigando a culpa em sua essência, RENE SAVATIER (1.951, nº 4) aponta dois elementos fundamentais para caracterizá-la: um de natureza objetiva e outro de índole subjetiva. Para o autor francês, a culpa representa: “(...) a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Pressupõe, portanto, um dever violado (elemento objetivo) e a imputabilidade do agente (elemento subjetivo). A imputabilidade abrange a possibilidade, para o agente, de conhecer e de observar o dever.” O dever violado é considerado o elemento objetivo da culpa porque ele pode ser constatado no resultado da conduta. Para identificá-lo, basta detectar qual obrigação legal ou contratual foi descumprida pelo agente. Sobre o assunto, recorde-se que a responsabilidade civil pressupõe a violação a direito alheio, representado pela lei ou pelo contrato, que confere à vítima a prerrogativa de exigir a reparação do dano. A imputabilidade é apontada como elemento subjetivo da culpa para designar a capacidade do agente de discernir e de observar o dever a ser cumprido. Se o sujeito possuir condições intelectuais de conhecer a obrigação e de cumpri-la, ele deve responder pelos prejuízos que causar se assim não procedeu. Daí porque, em regra, só se pode responsabilizar civilmente aquele que tem vontade própria e consciência. Porque carecedoras de imputabilidade, as pessoas relacionadas nos incisos I e II do artigo 5º do Código Civil de 1.916 não respondiam pelos prejuízos causados a terceiros. Contudo, o Código Civil em vigor excepcionou essa regra e tornou possível a imputação civil do incapaz, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Considerando que a culpa normalmente é exigida para que se configure a obrigação de indenizar, em regra a vítima tem o ônus de prová-la juntamente com os demais pressupostos da responsabilidade civil (ação ou omissão, dano e nexo causal), visto que o mero erro de conduta não é suficiente para gerar a obrigação de ressarcir, como adverte RUI STOCO (2.002, p. 106). Porém, diante das dificuldades que normalmente cercam essa prova, todas elas realçadas por CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (1.992, p. 260), é que muitos lesados acabam irressarcidos em ações indenizatórias. Daí se percebe a utilidade de alguns processos técnicos empregados para a atenuação do ônus probatório que recai sobre a vítima, como o recurso à presunção de culpa e a adoção da teoria da imputação objetiva. São muitas as classificações em torno da culpa, mas o objetivo delas não é outro senão agrupar em categorias distintas espécies que pertencem ao mesmo gênero, com a finalidade de explicar melhor o universo pesquisado. Sem a pretensão de esgotar todas as classificações conhecidas a respeito, este artigo apenas apontará aquelas usualmente adotadas pelos escritores e pelos tribunais. Quanto às formas de apreciação, a culpa pode ser apreciada “in concreto” e “in abstrato” pelo Poder Judiciário. Apura-se concretamente a culpa quando se investiga a dolo, a imprudência, a negligência ou a imperícia no comportamento debitado ao agente. Para tanto, o juiz incumbido do julgamento do processo deve examinar a prova existente nos autos e identificar se o demandado violou intencionalmente algum dever legal, contratual ou social ou se ele laborou sem a necessária diligência para a prática da conduta analisada. Abstratamente, apura-se a culpa estabelecendo uma comparação entre a conduta do agente e aquela que se espera do homem médio nas mesmas circunstâncias (o “bonus pater familias”). Nessa comparação, exige-se do agente o mesmo cuidado que uma pessoa normal teria nas condições em que ele se encontrava, um padrão de comportamento típico do homem comum. Se as condutas de ambos forem simétricas, não há que se cogitar da responsabilidade civil, mas se elas não se equivalerem, conclui-se pela culpa do agente. Quanto ao tipo de conduta, a culpa pode ser “in committendo” ou “in faciendo”, “in ommittendo”, “in elegendo”, “in vigilando”, “in custodiendo”. A culpa “in committendo” ou “in faciendo” é aquela que deriva de um ato positivo. Mediante um fazer, o agente viola direito e causa prejuízo a outrem. Essa modalidade de culpa está associada à imprudência, compreendida como um ato perigoso realizado sem o cuidado necessário. A título de exemplo, age com culpa “in faciendo” o motorista que coloca seu veículo em marcha após a abertura do semáforo, sem aguardar que o pedestre finalize a travessia da via pública (nota 4). Caracteriza-se a culpa “in ommittendo” quando o sujeito não pratica a conduta a que estava obrigado em virtude de lei ou do contrato, assim como o cirurgião que esquece agulha de sutura no interior do abdômen do paciente (nota 5) e o médico que não observa a gravidade do estado de saúde deste nos retornos sucessivos ao ambulatório, permitindo-lhe a morte (nota 6). Opera-se a culpa “in eligendo” quando o responsável pela execução de determinada atividade escolhe mal outra pessoa para realizá-la em seu lugar, tal qual a empresa que encaminha duplicata mercantil para cobrança por determinada instituição financeira, que promove indevidamente o protesto do título de crédito (nota 7). Em matéria de responsabilidade por ato de terceiro, vale registrar que o Código Civil em vigor abandonou a concepção conservadora adotada pelo Código de 1.916 e tornou dispensável a demonstração da culpa “in elegendo” para determinar a responsabilidade do empregador ou comitente pelos atos dos seus empregados, prepostos ou serviçais, no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele, conforme estabelecem os artigos 932 (inciso II) e 933. Por sua vez, verifica-se a culpa “in vigilando” quando houver falha na vigilância de pessoas ou coisas que se acham sob os cuidados do agente. Logo, aquele que se omitiu no dever de zelo torna-se civilmente responsável pelos danos provocados a terceiros, tal qual a empresa de telefonia móvel que permite a clonagem de linha telefônica e exige do consumidor o pagamento indevido de fatura de serviços (nota 8). Em matéria de responsabilidade civil por culpa “in vigilando”, vale a mesma observação feita em relação à responsabilidade do patrão por atos do empregado, pois os artigos 932 (inciso IV) e 933 do Código Civil também tornaram objetiva a responsabilidade dos donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos. Finalmente, a culpa “in custodiendo” é aquela que praticada mediante a falta de atenção com animal ou objeto sob a custódia do agente. Nestes casos, exige-se do guardião não apenas o comportamento similar àquele que o “homo medius” teria com seus bens, mas sim um cuidado concreto e eficaz. Daí porque haverá a responsabilidade civil do agente sempre que ele faltar com o dever de cuidado eficiente com os objetos que lhe pertencem e permitir a causação de prejuízo a terceiro. Acha-se nessa situação do dono de animais que rompem cerca divisória e danificam lavoura do imóvel vizinho, hoje disciplinada pelo artigo 936 do Código Civil, que prevê hipótese de responsabilidade civil objetiva (nota 9). Quanto à intensidade, a culpa pode ser grave, leve ou levíssima. Ocorre culpa grave quando o agente labora com imprudência ou negligência exagerada, não antevendo aquilo que era possível ao homem comum prever facilmente. É o caso do motorista que, dirigindo por via pública onde há crianças, atropela uma delas por não reduzir ao mínimo a velocidade (nota 10) e do condutor que tenta ultrapassagem pelo acostamento, abalroando automóvel estacionado e com o pisca-alerta ligado (nota 11). Na culpa grave, o comportamento do agente é dotado de tamanha anormalidade que acabou por inspirar o adágio “culpa lata dolo aequiparatur”. Contudo, nem de longe essas condutas se assemelham, pois a culpa não apresenta qualquer resquício de voluntariedade, enquanto que no dolo o sujeito atua impulsionado pela vontade livre e consciente de violar direito. Do mesmo modo, não se pode equiparar o dolo eventual à culpa mais intensa, pois nele o agente não deseja o resultado lesivo, mas assume o risco de produzi-lo e se mostra indiferente diante do dano. Na culpa grave, o sujeito provoca o dano porque falta com o mínimo de cuidado exigido para a prática do ato, sem supor que provocará a lesão. Também inexiste qualquer intencionalidade na culpa consciente, pois o agente que a realiza acredita honestamente que sua conduta não acarretará a lesão, embora consiga antever a possibilidade do dano. Sem dúvida, a culpa consciente é a mais intensa delas. Por sua vez, atua com culpa leve a pessoa que poderia evitar a lesão se procedesse com a atenção ordinária, própria do homem médio. Por essa razão, ela consiste na falta de previsão daquilo que é previsível às pessoas comuns, tal qual o condutor que derrapa com seu automóvel em asfalto molhado (nota 12). A culpa levíssima é aquela capaz de comprometer até mesmo uma pessoa diligente e que, portanto, só pode ser evitada pelo indivíduo dotado de uma atenção extraordinária ou de uma habilidade especialíssima. Nos dizeres de RUI STOCO (2.002, p. 101), a culpa levíssima é “a falta cometida em razão de conduta que escaparia ao padrão médio, mas que um diligentíssimo pater familia, especialmente cuidadoso, guardaria.” Segundo parte da doutrina, o ordenamento jurídico brasileiro não prestigiou essa classificação da culpa, de modo que o prejuízo experimentado pela vítima sempre deve ser reparado integralmente, qualquer que seja a intensidade da culpa do agente (nota 13). No entanto, esse raciocínio é parcialmente equivocado desde o tempo do Código Civil de 1.916 porque há vários dispositivos legais definindo responsabilidades segundo a gradação da culpa, a exemplo da Súmula 159 do Supremo Tribunal Federal, que reconhece devida a indenização prevista pelo artigo 940 do Código Civil (CC revogado, art. 1.531) apenas quando a cobrança excessiva for realizada de má-fé. Por sua vez, o artigo 295 do Código Civil somente torna o cedente civilmente responsável perante o cessionário caso proceda com má-fé ao realizar a cessão gratuita do crédito. Além disso, o artigo 1.922 do Código Civil só penaliza pela sonegação patrimonial o herdeiro que, dolosamente, não trouxer à colação os bens e direitos que recebeu antecipadamente do autor da herança. Do mesmo modo, sabe-se perfeitamente que a indenização decorrente de denunciação caluniosa só é devida quando o agente der causa à instauração de inquérito policial por dolo ou malícia e que, no caso de mora do credor, o devedor só responde pela perda da coisa se proceder com dolo. De todo modo, quando a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazer a distinção, razão pela qual a intensidade da culpa só terá o efeito de neutralizar ou diminuir a indenização quando a lei expressamente estabelecer. Mas isso não autoriza afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro ignorou completamente a classificação da culpa segundo sua intensidade. Uma franca demonstração de que o grau de culpa é relevante para a dosimetria da indenização está no parágrafo único do artigo 944 do Código Civil, segundo o qual o juiz poderá reduzir equitativamente a indenização quando houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano experimentado pela vítima.  A propósito, nessa particular situação, a redução da indenização não se insere propriamente no poder discricionário do juiz. Ela representa um genuíno direito subjetivo do ofensor que demonstrar tamanho contraste entre a extensão do dano e a culpa em que incorreu. O mesmo se diga quando houver concorrência de culpas do ofensor e do ofendido, caso em que o juiz tem o dever de dividir proporcionalmente o encargo, em consideração à contribuição de cada um para o evento lesivo. Por último, quanto à espécie de dever violado, a culpa pode ser contratual ou extracontratual. Fala-se em culpa contratual quando houver a inexecução ou a execução imperfeita de uma obrigação negocial, a exemplo da construtora contratada para a edificação de um prédio de apartamentos, que vem a desabar na fase de acabamento (nota 14 – vide art. 389 do CC). Normalmente, a vítima que fundamenta o pedido de indenização na culpa contratual não precisará prová-la em juízo. Basta que constitua o devedor em mora. Demonstrado o inadimplemento da obrigação contratual, constitui-se a presunção “juris tantum” de responsabilidade civil do contratante inadimplente, a quem incumbirá a prova de que o contrato não foi cumprido em virtude de caso fortuito, força maior ou outra causa de exclusão da responsabilidade. Exceção à regra de que a prova da culpa contratual é dispensável para determinar a responsabilidade do contratante inadimplente são os pactos que consubstanciam obrigações de meio, nos quais o devedor não assegura um determinado resultado em favor do outro contratante e apenas se compromete a empregar todos os recursos de que dispõe para tentar alcançá-lo. Conforme adverte RUI ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR (RT 718, p. 33), quando a obrigação contratada é de meio, apenas se impõem ao contratante a “obligatio ad diligentium” e o dever de indenizar caso descumprida por culpa, o que torna fundamental prová-la para determinar a responsabilidade civil do agente. Exemplo clássico de obrigação de meio são os contratos de prestação de serviços celebrados entre advogados e clientes, em que o profissional tem a obrigação de se dedicar à defesa do constituinte, realizando o estudo da causa e aplicando todos os conhecimentos que possui para garantir a justa solução do litígio, mas sem se comprometer com a vitória. Se por outros motivos sucumbir, o cliente não terá o que reclamar do seu patrono (nota 15). Já nos contratos que expressam obrigações de resultado, ele deve ser obtido integralmente para que o devedor consiga elidir sua responsabilidade civil perante o credor, pois o resultado contratado passa a ser a razão da existência do negócio jurídico. Descumprida a obrigação convencionada, o devedor incorre em inadimplemento e mora, formando-se uma presunção relativa de culpa pelo simples fato de não haver alcançado o fim pactuado. Exemplo típico de obrigação de resultado é aquela que assume o médico contratado para a realização de uma cirurgia plástica embelezadora. Se o ato cirúrgico resultar cicatrizes com aspecto ou extensão diferentes daquelas compromissadas pelo cirurgião, forma-se uma presunção “juris tantum” de culpa do facultativo (nota 16). Por seu turno, a culpa extracontratual ou aquiliana deriva da violação a um dever legal ou social. Nela não existe entre o ofensor e a vítima um vínculo jurídico anterior, mas ele acaba se constituindo em consequência do comportamento lesivo praticado pelo agente e de algum preceito legal disciplinador dessa relação intersubjetiva. Porque aqui não há qualquer relação jurídica preexistente entre as partes, é necessário que a vítima demonstre a culpa extracontratual do agente, ao lado dos demais pressupostos da responsabilidade civil, “pois improcede ação de indenização fundada em responsabilidade por ato ilícito na falta de prova da culpa, que constitui um dos pressupostos do dever de indenizar” (nota 17). No entanto, vale lembrar que responsabilidade civil pode ser objetiva a depender do caso concreto, quer por força de lei ou porque a atividade normalmente exercida pelo autor do dano implica, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, caso em que a existência e a prova da culpa são totalmente dispensáveis (CC, art. 927, par. único).
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MACIEL, Daniel Baggio. Um estudo sobre a culpa civil. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Maio de 2014.
1) JUTACRIM 51, p. 411.
2) JUTACRIM 20, p. 391.
3) TJSC, Apelação Cível nº 95683, 1ª Câmara de Direito Civil, Relator Joel Dias Figueira Júnior, DJ 14/11/2006.
4) JUTRACIM 80, p. 359.
5) JTJ-LEX 234, p. 126.
6) RJTJSP 54, p. 100.
7) TJPR, Apelação Cível nº 8263861, 13ª Câmara Cível, Relator Luís Carlos Xavier, DJ 22/08/2012.
9) TJRN, Apelação Cível nº 99266, 2ª Câmara Cível, Relator Desembargador Aderson Silvino, DJ 05/04/2011.
9)  RT 527, p. 79.
10) JUTRACIM 21, p. 349.
11) Boletim AASP 2.096, p. 184.
12) RT 382, p. 293.
13) RODRIGUES, 1.989, p. 161. SCHELESINGER, 1.999, p. 11.
14) JTJ-LEX 221, p. 75.
15) RJTJSP 68, p. 45.
16) STJ, Agravo Regimental nos Embargos de Declaração opostos em Agravo no Recurso Especial nº 328110-RS, 4ª Turma, Relator Ministro Luiz Felipe Salomão, DJ 19/09/2013, DJe 25/09/2013.
17) RT 565, p. 214.
18) AGUIAR JÚNIOR, Rui Rosado de. Responsabilidade civil do médico. RT, 718:33.
19) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 16a ed. v. VII. São Paulo: Saraiva, 2002.  
20) MACIEL, Daniel Baggio. Responsabilidade patrimonial do Estado pela atividade jurisdicional. São Paulo: Editora Boreal, 2006.
21) SAVATIER, René. Traité de la responsabilité civile. Vol.1. nº4. Paris.
22) SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Responsabilidade Civil. 3a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992.
23) STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

domingo, 20 de abril de 2014

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

É princípio geral de direito que quem causa dano a outrem deve indenizar. Ao ser transportado para a lei, esse princípio sofre regramento técnico pelo legislador, que traça modelos de conduta e estabelece sanções para a sua inobservância, no caso, a indenização. Na estrutura das normas legais que regulam a responsabilidade civil, ora a culpa se faz presente como parte integrante da conduta lesiva, ora ela é dispensada para que o comportamento do agente resulte a obrigação de indenizar. A título de exemplo, comparem-se as previsões dos artigos 932 e 951 do Código Civil. Por essa razão, fala-se em responsabilidade subjetiva para identificar a obrigação de indenizar inspirada na ideia de culpa e em responsabilidade objetiva para assinalar aquela apoiada na teoria do risco, que dispensa a existência desse elemento subjetivo. Tradicionalmente, somente se proclama a responsabilidade civil quando o sujeito atuar culposamente e causar prejuízo a outrem mediante ato ilícito, tal qual previsto no artigo 186 e na primeira parte do artigo 927 do Código Civil. Entretanto, há mais de um século a doutrina percebeu que esse mecanismo clássico de responsabilização já não era mais suficiente para solucionar adequadamente novos casos que reclamavam indenização, especialmente aqueles deflagrados a partir da transformação dos meios de produção, pois a prova da culpa muitas vezes constituía sério obstáculo para a justa reparação dos lesados. É nesse ambiente que surge a “doutrina objetiva”, que encontrou novos métodos para determinar a responsabilidade civil do agente, através de um processo hermenêutico que foi se desvencilhando gradativamente daqueles limites restritivos impostos pela concepção tradicional da responsabilidade civil. O primeiro processo técnico criado para superar as dificuldades geradas pelo modelo tradicional foi o da “culpa presumida”, que representou uma ponte para alcançar posteriormente a responsabilidade objetiva. Como observa RUI STOCO (2.001, p. 108): “A culpa presumida trata-se de solução transacional ou escala intermediária, em que se considera não perder a culpa a condição de suporte da responsabilidade civil, embora aí já se deparem indícios de degradação como elemento etiológico fundamental da reparação e aflorem fatores de consideração da vítima como centro da estrutura ressarcitória, para atentar diretamente para as condições do lesado e a necessidade de ser indenizado.” A distinção entre a concepção tradicional da responsabilidade civil e o mecanismo da culpa presumida é o “ônus da prova”. Na teoria clássica, a culpa do agente deve ser demonstrada pelo lesado, juntamente com os demais pressupostos indicados pelo artigo 186 e pela primeira parte do artigo 927 do Código Civil (conduta lesiva, nexo causal e dano). Na culpa presumida, opera-se a inversão do ônus da prova, incumbindo ao agente demonstrar uma “causa excludente da responsabilidade” para afastar a obrigação de reparar o prejuízo, a exemplo de caso fortuito ou força maior. Como resultado da evolução da responsabilidade civil, nasce no século XIX a teoria da responsabilidade sem culpa, que se convencionou chamar de “teoria do risco”. Com a aplicação dela, afasta-se a verificação da culpa do agente para obrigá-lo a indenizar e sequer existe a necessidade de investigar a ilicitude do comportamento dele, bastando a simples existência da conduta causadora do dano. É com muita propriedade que MARIA HELENA DINIZ (2.002, p. 11) lembra o fundamento da teoria da responsabilidade sem culpa, ao assinalar que: “Ela representa uma objetivação da responsabilidade, sob a ideia de que todo risco deve ser garantido, visando a proteção jurídica da pessoa humana, em particular dos trabalhadores e vítimas de acidentes, contra a insegurança material. A noção de risco prescinde da prova da culpa do lesante, contentando-se com a simples causação externa, bastando a prova de que o evento decorreu do exercício da atividade para que o prejuízo por ela criado seja indenizado. Baseia-se no princípio ‘ubi emolumentum ibi ius’, isto é, a pessoa que se aproveitar dos riscos ocasionados deverá arcar com suas consequências.” Acolhendo a teoria do risco para as situações em que ela se mostra necessária, mas sem afastar a culpa como fundamento da responsabilidade patrimonial, o Código Civil disciplinou casos de responsabilidade objetiva em vários dispositivos, em uma franca demonstração de que ambas as teorias não se excluem, antes se completam. A título de exemplo, a parte superior do artigo 927 prevê a obrigação de reparar o dano quando alguém praticá-lo culposamente mediante ato ilícito, ao passo que o parágrafo único estabelece que haverá responsabilidade, independentemente de culpa, nas hipóteses em que a lei especificar ou quando a atividade normalmente exercida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Logo, não é difícil concluir que a responsabilidade civil objetiva pode derivar de previsão contida em norma objetiva ou do risco potencial provocado por determinadas atividades humanas.
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1) MACIEL, Daniel Baggio. Responsabilidade civil subjetiva e objetiva. Araçatuba: Página Eletrônica Isto é Direito. Maio de 2014.
2) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 16a ed. v. VII. São Paulo: Saraiva, 2002.  
3) STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
4) Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
5) Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
6) Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
7) Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

domingo, 13 de abril de 2014

A INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A redação do artigo 3º do Código de Processo Civil projetado guarda parcial simetria com o inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Fala-se na garantia constitucional do direito de ação ou da inafastabilidade da jurisdição. As garantias constitucionais podem ser definidas como instrumentos ou institutos que visam a assegurar, especialmente em face do próprio Estado, a obediência, a capacidade de exercício e a efetividade de usufruição de determinados direitos individuais, coletivos, sociais ou políticos reconhecidos na Constituição Federal, assim também certas instituições consideradas importantes para a realidade social e que, ao receberem a tutela constitucional, reflexamente acabam protegendo um, alguns ou vários dos direitos nela proclamados. Daí porque grande parte dessas garantias constitucionais corresponde a disposições declaratórias de direitos reconhecidos em relação ao Estado e tem o objetivo de limitar o poder do qual ele está investido. Uma delas é justamente a que assegura o direito de ação a qualquer sujeito que afirmar lesão ou ameaça a direito, afinal, é mediante a ação processual que se conduz à apreciação do Poder Judiciário pretensões jurídicas que reclamam solução através do processo. Em outros termos, o inciso XXXV do artigo 5º está proclamando, a um só tempo, que a ação é o instrumento apto para exigir a prestação jurisdicional do Estado, que é vedado a ele legislar criando entraves para o acesso à Justiça ou à permanência dos jurisdicionados em juízo e que, ademais, são indispensáveis atuações estatais tendentes à remoção dos óbices existentes para tanto, dentre os quais se destacam os obstáculos de ordem econômica e aqueles ligados às dificuldades de distribuição dos órgãos judiciais em todo o território nacional. Logo, se o processo começa por iniciativa da parte (NCPC, art. 2º) e é proibido subtrair do Poder Judiciário o exame de situações que podem representar lesão ou ameaça a direito (NCPC, art. 3º), fica claro que o citado inciso XXXV está assegurando, indistintamente a todos, os direitos à ação, ao processo e a uma resposta tempestiva e eficaz para as pretensões nele veiculadas, garantia essa tão vigorosa que não comporta supressão ou restrição pelo poder constituinte derivado ou reformador (CF, art. 60, § 4º, inc. IV). Enfim, ao reproduzir parte da norma constitucional que garante a inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inc. XXXV), o artigo 3º do Código projetado reafirma o poder, o dever e o monopólio do Estado de mediar a solução das lides através do processo judicial, mas lembra de ressalvar a utilização da arbitragem, no parágrafo 1º desse dispositivo legal. A propósito, a arbitragem pode ser definida como um método legal e alternativo de resolução de controvérsias envolvendo direitos patrimoniais e disponíveis rivalizados por pessoas físicas, jurídicas ou mesmo certos entes despersonalizados, com o qual um ou mais árbitros escolhidos pelas partes exercem o poder convencional de resolver determinado litígio, mediante a anuência prévia dos contratantes no tocante à decisão que vier a ser proferida. Embora subordinada a regras específicas (Lei nº 9.307/96), a atividade arbitral guarda semelhanças com a atividade judicial, pois ambas são vocacionadas à pacificação de conflitos, quer de forma amistosa ou impositiva para os litigantes. Além disso, não há distinção ontológica entre os poderes conciliatórios, instrutórios e decisórios dos quais estão investidos os árbitros e os juízes, razão bastante para o Código projetado equiparar a eficácia das sentenças por eles proferidas e considerá-las, indistintamente, títulos executivos judiciais (NCPC, art. 529, incs. I e VII). Portanto, nos casos e formas definidas pela legislação especial, as partes podem renunciar à prerrogativa de invocar a tutela jurisdicional do Estado para a solução de certos litígios e substituí-la pela arbitragem, mediante convenção expressa e que, ademais, é passível de ser oposta como matéria de defesa, caso uma delas transgrida esse ajuste e acesse o Poder Judiciário. Em outros termos, aquele que pactuar a arbitragem e for demandado perante a Justiça Pública poderá impugnar o pedido arguindo, em petição autônoma, a existência da respectiva convenção (art. 345), a fim de obter do juiz uma sentença de finalização do procedimento sem resolução de mérito (art. 348). Porém, cabe ressaltar que é vedado ao juiz conhecer de ofício a respeito desse tipo de convenção (art. 349) e que a falta de oposição dela no momento oportuno resulta a preclusão do direito do réu de suscitá-la mais tarde (art. 350).
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1. MACIEL, Daniel Baggio. A inafastabilidade da jurisdição no novo Código de Processo Civil. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Abril de 2014.
Art. 3º. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. 
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. 
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. 
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. 

sábado, 8 de março de 2014

A INÉRCIA DA JURISDIÇÃO E O IMPULSO OFICIAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O artigo 2º do Código projetado é uma reprodução fiel dos artigos 2º e 262 do Código de 1973 e nele estão concatenados dois princípios de direito processual: o princípio da ação e o princípio dispositivo. O princípio da ação, também conhecido como princípio da inércia ou da demanda, está intimamente associado à necessidade de preservação da impartialidade do órgão judicial incumbido da prestação jurisdicional e à imparcialidade que deve caracterizar a atuação do magistrado nele investido. Em linhas gerais, ele veda a instauração de processos judiciais sem que o legitimado ordinário ou extraordinário o faça mediante o ajuizamento da ação adequada. É assim porque o exercício indiscriminado da jurisdição de ofício implicaria o deslocamento do órgão judicial para a posição de parte na relação processual, fatalmente vincularia a atuação do respectivo magistrado ao sucesso da pretensão por ele exercida e, desse modo, comprometeria os predicados da confiabilidade, da segurança e da justiça que precisam frisar o processo legal para que ele seja considerado devido (CF, art. 5º, inc. LV). Portanto, aquele que pretender invocar a tutela jurisdicional do Estado deverá se valer da garantia fundamental encontrada no inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição Federal e exercer o seu direito à ação processual, quer para fins repressivos da violação a direito ou preventivos da ofensa a ele, afinal, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Embora a inércia da jurisdição seja a regra geral, o próprio artigo 2º excepcionalmente admite que o processo civil tenha início mediante simples determinação judicial, tal qual ocorre nos procedimentos especiais de arrecadação da herança jacente (art. 704 e seguintes) e de arrecadação dos bens dos ausentes (art. 710 e seguintes), cuja instauração deve ser ordenada pelo juiz, independentemente de requerimento. Por sua vez, o princípio dispositivo ou do impulso oficial é aquele segundo o qual compete ao juiz (assim também ao tribunal) fazer com que o processo se desenvolva em atenção ao procedimento definido em lei e alcance seu termo em tempo razoável. Logo, cumpre ao juiz tomar a iniciativa de instar as partes a praticarem os atos processuais que lhes cabem e executar todas as condutas inerentes à jurisdição, impulsionando a relação processual e conservando-a apta para a tutela efetiva do direito versado no caso concreto. A título de ilustração, se o juiz verificar a incapacidade processual ou a irregularidade de representação das partes, ele deverá suspender o processo e marcar prazo razoável para que seja sanado o defeito (art. 76). Descumprida a determinação, o juiz extinguirá o procedimento se a providência couber ao autor, aplicará as penas da revelia se a providência couber ao réu, considerará o terceiro revel ou o excluirá do processo dependendo do pólo em que se encontre (§ 1º). Caso os autos estejam no segundo grau, no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal, o relator não conhecerá do recurso se a providência couber ao recorrente ou determinará o desentranhamento das contrarrazões se ela couber ao recorrido (§ 2º). Com esses exemplos, torna-se perceptível que a tramitação do processo é tarefa da qual o juiz deve se encarregar (bem como o tribunal, conforme a fase processual), mas que a garantia da dinâmica processual muitas vezes depende da cooperação das partes, a quem a legislação processual pode impor determinados comportamentos seguidos de consequências para a hipótese de descumprimento. Essas condutas processuais atreladas a repercussões negativas para a parte remissa são denominadas “ônus processuais.”
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1. MACIEL, Daniel Baggio. A inércia de jurisdição e o impulso oficial no novo Código de Processo Civil. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Março de 2014.
2. A redação do artigo 2º do CPC projetado é a seguinte: O processo começa por iniciativa da parte, nos casos e formas legais, salvo exceções previstas em lei, e se desenvolve por impulso oficial.
3. Este artigo foi produzido a partir do projeto do novo Código de Processo Civil e considerou as alterações apresentadas no relatório geral do senador Valter Pereira.

quinta-feira, 19 de dezembro de 2013

O QUE TODO ACADÊMICO DE DIREITO DEVERIA SABER

"No processo deve vencer quem tem razão, mas fazer com que esta prevaleça exige muito conhecimento e a falta deste é fonte de injustiça."

Uma afirmação falsa pronunciada reiteradamente possui um enorme potencial para se tornar verdade aos menos avisados. Uma dessas falácias é a de que o vocábulo “aluno” traduz um indivíduo "sem luz”, propagada com velocidade a partir do fenômeno da internet (“a”= prefixo grego de negação + “lun”= do latim "luminis"). Exceto por alguns escritores mais cautelosos, muitos se limitam a reproduzir essa equivocada noção. Porém, para desfazê-la, é suficiente uma breve incursão em qualquer dicionário mais abalizado e nele perceberemos que, etimologicamente, a literalidade do termo “aluno” significa “lactente” ou “filho adotivo” (do latim "alumnu"= criança que se dá para criar). No sentido metafórico, essa palavra designa alguém que ainda é intelectualmente imaturo, uma espécie de discípulo ou pupilo que precisa ser nutrido culturalmente por um ou mais professores, até alcançar certa autonomia. É desvendando esse pequeno mito que inicio este breve artigo, que se dirige primordialmente a meus colegas professores, mesmo porque não tenho a pretensão de convencer qualquer aluno sobre a propriedade das minhas considerações. Em verdade, o mito que cotidianamente me aflige, em especial no período dos exames de final de ano, é o de que os conhecimentos e as habilidades dos nossos discípulos são mensuráveis exclusivamente segundo um critério matemático empregado nas provas escritas que, invariavelmente, todos nós aplicamos nas faculdades de Direito. Antes que alguém suspeite que sou contrário a esse tipo de exame, adianto-me para reconhecer que ele é absolutamente necessário na nossa área de formação, afinal, as provas escritas costumam desencadear estudos mais ou menos demorados e são instrumentos valiosos para sedimentar conteúdos relevantes para a vida profissional que esses acadêmicos almejam, ainda que eles não a conheçam em profundidade. Em outras palavras, esses resultados normalmente são alcançados não só nos momentos que antecedem essas atividades e naqueles que as sucedem, mas também durante a execução delas, em que os alunos são levados a recordar conceitos, noções, raciocínios e conclusões úteis à resolução dos questionamentos que lhes são apresentados, muitos deles representativos de eventos recorrentes no plano naturalístico. Essa é a primeira de um conjunto de razões pelas quais rejeito, com veemência, o tortuoso ditado segundo o qual “na prática a teoria é outra”. Definitivamente, este é o pior de todos os mitos que rondam a academia de Direito e, a respeito dele, não tenho o menor receio de dizer que o profissional que ousa divulgá-lo sabe pouco ou nada sobre uma coisa e outra. Aliás, se os conhecimentos teóricos sobre o Direito existem para tornar segura a aplicação dele, que é fortemente vocacionada à prevenção e à resolução de litígios, parece-me um tanto imprudente alguém levantar essa bandeira e se lançar a mediar interesses de outrem, sem antes dominar, suficientemente, os conteúdos teóricos relacionados ao caso concreto e seus possíveis desdobramentos. Daí porque me posiciono ao lado daqueles que defendem a necessidade de novas balizas para a graduação em Direito, mas sem que haja a supervalorização da prática em detrimento da teoria, que é seu pressuposto e, para mim, uma espécie de cláusula pétrea da formação jurídica: ela não comporta restrição ou supressão pelo “poder reformador” do Ministério da Educação. Assentadas essas premissas e retornando à inquietação que motivou a construção desse texto, deixo grafado, privativamente para a reflexão dos meus colegas de várias universidades, que não tenho recordação de haver me equivocado nos prognósticos que todos nós naturalmente fazemos a respeito do aproveitamento dos nossos alunos nas provas escritas. No meu caso, aqueles acadêmicos que revelaram alto desempenho em sala de aula sempre apresentaram elogiável rendimento na soma das provas a que se submeteram. Hoje, muitos deles são advogados bem sucedidos, magistrados, membros do Ministério Público, defensores públicos, delegados de polícia estadual ou federal, professores que dividem comigo o mesmo ambiente de trabalho, servidores públicos nas mais diversas funções. De outro lado, os alunos que manifestaram atividade insatisfatória na sequência dos encontros letivos jamais deixaram de colher resultados frustrantes. A propósito, dentre os sintomas mais frequentes de atividade insatisfatória estão os seguintes: 1) atrasos para o ingresso na sala de aula; 2) saídas antecipadas dela; 3) faltas episódicas e injustificadas; 4) faltas habituais, sucessivas ou intercaladas, mesmo que justificadas; 5) organização deficiente das rotinas diárias; 6) desvio de atenção; 7) inexecução de atividades extraclasse; 8) desídia; 9) desinteresse; 10) não utilização dos materiais sugeridos; 11) falta de acesso à bibliografia recomendada; 12) uso de aparelhos de telefonia móvel ou de equipamentos similares durante os encontros; 13) utilização anômala de microcomputadores em sala; 14) falta de interação com o professor ou com os colegas de classe; 15) inexecução de estágio profissional ou acesso tardio a ele. Entre esses dois extremos permaneceu uma grande parte dos alunos e, quanto a estes, observei com alguma frequência os sintomas catalogados nos números 1, 3, 5 e 15, bem como bem uma modesta interação com o professor, além do recurso inconstante à literatura sugerida. Ciente de que o baixo desempenho acadêmico normalmente é sintomático, há anos venho adotando a prática de dialogar com alguns alunos, a fim de investigar as causas das suas insuficiências e de contorná-las com a máxima precocidade possível. Refiro-me a “alguns alunos” porque nem todos são receptivos a abordagens dessa natureza e muitos tendem a transformar conselhos pedagógicos em advertências injustas ou em promessas de retenção despropositada, inconciliáveis com as funções de quem exerce o magistério. Com a devida vênia daqueles que pensam diferente, a falta de uniformidade no tratamento do baixo rendimento estudantil e a resposta a ele mediante a simples atribuição de notas numéricas nas provas escritas compõem, na minha concepção, uma metodologia de trabalho que comporta substancial aperfeiçoamento, inclusive porque já se tornou conveniente, para uma massa importante de alunos, debitar a seus professores todas as culpas pelos insucessos que cultivaram mediante a adoção de um, alguns, vários ou todos os comportamentos acima relacionados. No final de tudo, uma das relações humanas mais primorosas se deteriora e, sem demora, o professor deixa de ser acolhido como um profissional que, por sua qualificação e experiência, é capaz de transmitir didaticamente alguma ciência, arte, técnica ou outro conhecimento importante para a formação do cidadão (consulte “A República”, de Platão) e passa a ser visto como um obstáculo incômodo para o acesso ao grau de bacharel em Direito. Certamente, parte das soluções para a formação em Direito pode ser colhida de vários textos de Espinosa, mas estou convencido de que nenhum marco regulatório possui a capacidade mágica de elevar sobremodo os índices de aprovação na Ordem dos Advogados do Brasil e nos concursos públicos para determinadas carreiras jurídicas, cuja metodologia de avaliação dos candidatos igualmente merece reparos. Enfim, penso que os problemas locais de desempenho acadêmico merecem acertamentos locais, intimamente ligados à política universitária, especialmente no tocante às avaliações discentes. Sairão na frente as instituições que mais cedo tiverem a ousadia de desenredar certos mitos sobre exigir mais dos alunos (na medida dos serviços que lhes são prestados), enfrentarem com coragem as causas do baixo desempenho acadêmico e inovarem mediante fundamentos consistentes. Sairão na frente os alunos que mais cedo realizarem uma avaliação sincera de si próprios e se conscientizarem de que todo profissional serve a outrem, o que, na nossa área, exige intensa e permanente capacitação. Enquanto isso, fico lembrando com saudades dos meus tempos de colégio, em que a cartilha do professor também servia para registrar pontos positivos e negativos, conforme o nosso desempenho diário nos afazeres escolares. Será mesmo que estavam errados aqueles estimados docentes, que alfabetizaram e formaram grande parte da minha geração?
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1. MACIEL, Daniel Baggio. Indicado para professores e sem contraindicação para alunos. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Dezembro de 2013.
2. Nota explicativa: o vocábulo "mito" foi utilizado coloquialmente pelo autor para significar uma ideia falsa, pois o uso acadêmico dele geralmente não envolve qualquer julgamento quanto à verdade ou falsidade.