quarta-feira, 27 de março de 2019

A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DOS AVÓS E O CHAMAMENTO DELES À LIDE

Uma das matérias mais incompreendidas no Direito de Família é a participação dos avós no sustento dos netos, tanto que uma rápida pesquisa sobre ela é capaz de mostrar uma variação extraordinária de interpretações sobre o artigo 1.698 do Código Civil, em que está previsto o seguinte: se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.” O objetivo deste artigo é, pois, contribuir para a uniformização das muitas exegeses realizadas sobre essa norma de direito federal. Com efeito, a primeira inferência sobre o artigo 1.698 é a de que os alimentos necessários aos filhos devem ser suportados por seus genitores, proporcionalmente às possibilidades financeiras destes e com primazia sobre quaisquer outros parentes indicados no artigo 1.697 do Código Civil, assim os demais ascendentes, os descendentes e os irmãos germanos ou unilaterais. É assim porque a primeira parte do artigo 1.698 faz alusão expressa ao “parente que deve prestar os alimentos em primeiro lugar”, isto é, aos pais. A segunda indução sobre essa norma é a de que os alimentos pretendidos pelos descendentes só podem ser exigidos dos avós quando os pais não existirem ou não puderem satisfazê-los integralmente, caso em que os ascendentes de segunda classe serão chamados a pensionar. Fala-se, portanto, na subsidiariedade e na complementariedade desse mister, que estão nítidas no artigo 1.698, pois ele estabelece que os ancestrais de grau imediato apenas serão chamados a concorrer para os alimentos, ainda que no próprio processo, “se o parente obrigado em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo.” A terceira e não menos importante conclusão sobre esse dispositivo é a de que, havendo vários sujeitos passivos da obrigação alimentar, todos eles devem contribuir proporcionalmente para o pensionamento, sem que se possam constituir grupos de responsabilidades segundo as linhas sucessórias a que pertencem, o que evidencia a obrigatoriedade da formação do litisconsórcio passivo entre eles, porquanto a regra examinada afirma categoricamente que, “sendo várias as pessoas obrigadas, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos.” É justamente em virtude destas intelecções que a parte final do artigo 1.698 oportuniza o chamamento à lide de todos aqueles que devem cooperar para o pensionamento, solução essa extremamente racional e equitativa pelo simples fato de que a interpretação inversa legitimaria o reclamante a abastecer completamente suas necessidades apenas junto às pessoas que, por conveniência dele ou do seu representante legal, fossem escolhidas para a ação de alimentos, o que resultaria o empobrecimento injusto dos demandados e, com manifesto nexo causal, o enriquecimento das pessoas olvidadas. Por estas razões e com ênfase na divisibilidade dos alimentos, a única exegese possível para o artigo 1.698 é a de que o reclamante tem o dever de demandar contra ambos os pais e, quando estes não puderem suportar sozinhos o encargo ou não existirem, em face de todos os ascendentes da classe imediata, a fim de que a prestação seja diluída entre os familiares paternos e maternos, na proporção dos recursos de cada um. Fala-se na formação de um litisconsórcio obrigatório e simples na ação de alimentos. Obrigatório porque o artigo 1.698 torna imperativo o chamamento dos ascendentes à lide, além de impor a diluição do pensionamento também entre os avós paternos e maternos. Simples porque, diferentemente do litisconsórcio unitário, o juiz não precisa decidir uniformemente o processo para todos os réus, afinal, são comuns as distinções entre as capacidades contributivas deles. É neste sentido que se encontra o acórdão da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no Recurso Especial nº 658.138 – RS, da relatoria do Ministro Fernando Gonçalves, em torno do qual gravitaram outros onze pronunciamentos constitutivos da Súmula 596, que modificou a interpretação pretoriana formada na vigência Código Civil revogado (art. 397) e harmonizou a jurisprudência sobre o artigo 1.698 do Código Civil de 2.002. Do acórdão em referência consta a seguinte "ratio decidendi": “Em primeira análise, a interpretação literal do dispositivo parece conceder uma faculdade ao autor da ação de alimentos de trazer para o polo passivo os avós paternos e/ou os maternos, de acordo com a sua livre escolha. Todavia, essa não representa a melhor exegese. É sabido que a obrigação de prestar alimentos aos filhos é, originalmente, de ambos os pais, sendo transferida aos avós subsidiariamente, em caso de inadimplemento, em caráter complementar e sucessivo. Neste contexto, mais acertado o entendimento de que a obrigação subsidiária – em caso de inadimplemento da principal – deve ser diluída entre os avós paternos e maternos, na medida dos seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. Isso se justifica, pois a necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento, tantos quantos réus houver no polo passivo da demanda. Note-se que esse entendimento está alinhavado com outros julgados desta Corte (...).” E o resultado nos casos em que o requerente não constitui o litisconsórcio entre todos os obrigados ou resta indeferido o chamamento determinado pelo artigo 1.698 do Código Civil, só pode ser a inexistência da sentença para quem foi imunizado contra a jurisdição e a invalidade dela para quem litigou isoladamente, do que deriva a necessidade de repetir os atos praticados durante o respectivo procedimento, aproveitando aqueles que não foram contaminados por essa patologia (CPC, art. 282). Entretanto, verificado o trânsito em julgado sem a formação inicial ou superveniente do litisconsórcio, a sentença condenatória dos avós paternos delineia a mencionada nulidade, inclusive porque não fracionada, entre os ascendentes da mesma classe, a responsabilidade alimentar prevista em lei, o que só seria possível com a citação de todos eles e a asseguração do contraditório, aqui vetorizado não apenas contra a reclamante, mas também entre os próprios requeridos na ação de alimentos, pois a eles interessam a alegação, a contestação e a prova das capacidades contributivas próprias e alheias. Logo, as afecções decorrentes do desmantelamento do litisconsórcio obrigatório e da supressão de um contraditório com essa dimensão (contraddittorio non integro) produzem consequências não só para os ascendentes que o autor isentou da jurisdição, mas também aos ancestrais a quem o pensionamento for imposto sem a contribuição daqueles (CF, art. 5º, inc. LIV). A respeito da obrigatoriedade de vários sujeitos no mesmo vértice da relação processual, José Rogério Cruz e Tucci recorda que há situações em que a lei, "propter opportunitatem", impõe a formação do litisconsórcio, sobretudo para preservar a harmonia dos julgados, razão pela qual ela acaba obstruindo a legitimidade para que um protagonista se apresente sozinho em juízo, ativa ou passivamente. Também segundo o professor da Universidade de São Paulo, ainda existem hipóteses em que, pela natureza da relação jurídica debatida, é exigida a participação de mais de um demandante ou demandado no processo, vale dizer, todos aqueles que são titulares de um mesmo direito subjetivo ou que estão compreendidos por um vínculo jurídico comum, caso em que a obrigatoriedade do litisconsórcio é definida pelo direito material controvertido (secundum tenorem rationis). Mas o importante é que, nesses dois casos, o litisconsórcio desponta necessário (CPC, art. 114) e se sobrepõe à autonomia da vontade do jurisdicionados. Assim, quer por força de lei ou da natureza do vínculo jurídico judicializado, haverá ilegitimidade de parte (CPC, arts. 17 e 485, inc. VI) e faltará um pressuposto processual (CPC, arts. 239 e 485, inc. IV) sempre que ele não for integrado pela totalidade dos personagens exigidos pela legislação ou que compõem a relação de direito material litigiosa. Estas conclusões também se encontram na obra de Ovídio Araújo Baptista da Silva, para quem a incompleta formação do litisconsórcio passivo necessário constitui, em primeira análise, uma questão de "legitimatio ad causam", sob a consideração de que a presença de todos os seus protagonistas é condição prévia para que se possa controverter sobre a relação jurídica posta em juízo. Mas ela também impacta na existência e na validade do processo, pois falta da citação de litisconsorte necessário resulta, para aquele que foi segregado, a inexistência da relação processual, ao passo que, para quem litigou isoladamente, ela implica a ausência de um pressuposto de formação e desenvolvimento válido do processo. 
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MACIEL, Daniel Baggio. A obrigação alimentar dos avós e o chamamento deles à lide. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Março de 2019.

quinta-feira, 19 de julho de 2018

PROCEDIMENTO DA APELAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Embora a publicação da sentença finalize o módulo cognitivo do procedimento comum ou extinga a execução no juízo do primeiro grau de jurisdição, já assinalamos que a apelação deve ser interposta por petição escrita, dirigida a este mesmo órgão judiciário. É assim porque o manejo dela é facultativo e não faria sentido enviar os autos ao tribunal sem ou antes que algum dos legitimados se valha desta modalidade de recurso. Por esta razão e para assegurar ao recorrido um tratamento simétrico nas contrarrazões e em eventual recurso adesivo, o Código optou por delegar ao juiz parte do procedimento da apelação, o que, entretanto, implica uma atividade meramente administrativa, já que desfalcada de qualquer componente decisional. O procedimento da apelação na primeira instância está regulado nos parágrafos 1º a 3º do artigo 1.010 e se desenvolve da seguinte forma: juntado o recurso aos autos, incumbe ao juiz intimar o recorrido para apresentar contrarrazões em quinze dias. Transcorrido este prazo, com ou sem a contrariedade ao recurso, o juiz despachará novamente, ordenando a remessa dos autos ao tribunal. Contudo, caso o recorrido interponha a apelação adesiva ou impugne, nas contrarrazões da apelação, uma ou mais decisões interlocutórias não preclusas, o juiz não poderá ordenar prontamente a remessa dos autos à instância superior. Antes disso, ele deverá determinar a intimação do recorrente originário para contrariar o apelo subordinado ou, conforme o caso, se manifestar sobre as contrarrazões do recorrido, nuclearmente em relação à irresignação contra aqueles pronunciamentos intermediários. Aliás, pode ocorrer de o recorrido apelar adesivamente e, em igual prazo, oferecer contrarrazões ao apelo principal, contrastando uma ou mais decisões interlocutórias que não precluíram, caso em que o juiz mandará intimar o apelante originário para se manifestar sobre ambos os peticionamentos, o que fará da forma como mais lhe aprouver, vale dizer, em peça única ou separada. Enfim, cumprido o procedimento da apelação no juízo do primeiro grau, os autos devem ser enviados ao tribunal competente para conhecer, processar e julgar o recurso, ao que se segue o procedimento definido nos artigos 929 a 946. Já no tribunal, os autos serão registrados no protocolo, no dia de sua entrada, cabendo à secretaria ordená-los, com imediata distribuição (art. 929), que será realizada de acordo com o respectivo regimento, observando-se a alternatividade, o sorteio eletrônico e a publicidade (art. 930). O primeiro recurso protocolado no tribunal tornará prevento o relator para eventual recurso subsequente, no mesmo processo ou em processo conexo (par. único). Distribuídos, os autos serão imediatamente conclusos ao relator, que tem o prazo de trinta dias para, depois de elaborado o voto, restituí-los à secretaria, com o relatório. A ele também incumbe dirigir e ordenar o processo, bem assim realizar o juízo de admissibilidade do recurso e apreciar eventual requerimento de tutela provisória (art. 932, inc. I), mas vale lembrar que, antes de considerar inadmissível a apelação, o relator deve conceder o prazo de cinco dias ao recorrente para que seja sanado vício passível de correção. Se não for o caso de inadmitir o apelo, negar provimento a ele ou prover o recurso mediante decisão unipessoal (art. 932, incs. III a V), o relator determinará a intimação do Ministério Público, nas situações em que a legislação impõe a intervenção desta instituição (art. 932, inc. VII). Também é imperioso assinalar que, nos termos do artigo 933, se o relator verificar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada, mas que devam ser considerados no julgamento do recurso, ele mandará intimar as partes para que se manifestem no prazo de cinco dias, o que fará antes de elaborar seu voto. No entanto, se a mencionada constatação ocorrer na sessão de julgamento, este será imediatamente suspenso para que as partes se manifestem especificamente (§ 1º). Igual providência deve ser adotada pelo relator se esta verificação se der em vista dos autos por qualquer dos julgadores, caso em que, após a manifestação das partes, o relator solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento, com submissão integral da nova questão ao votantes. É atribuição do presidente da turma ou câmara designar dia para julgamento do recurso, assim como ordenar a publicação da pauta no órgão oficial, o que fará após receber os autos contendo o sobredito relatório (art. 934). Entre a data de publicação da pauta e a da sessão de julgamento deve decorrer, pelo menos, o prazo cinco dias, incluindo-se em nova pauta os processos que não tenham sido julgados, salvo aqueles cujo julgamento tiver sido expressamente adiado para a primeira sessão seguinte (art. 935). Ademais, vale lembra que as partes tem o direito de vista dos autos em cartório após a publicação da pauta, que deve ser afixada na entrada da sala em que se realizar a sessão de julgamento (§§ 1º e 2º). Excepcionadas as preferências legais e regimentais, os recursos, a remessa necessária e os processos de competência originária serão julgados na seguinte ordem: aqueles nos quais houver sustentação oral, observada a ordem dos requerimentos; os requerimentos de preferência apresentados até o início da sessão de julgamento; aqueles cujo julgamento tenha iniciado em sessão anterior; e os demais casos (art. 936). Na referida sessão, o procedimento se inicia com a exposição da causa pelo relator, após o que o presidente dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido e, nos casos de sua intervenção, ao membro do Ministério Público, pelo prazo improrrogável de quinze minutos para cada um, a fim de sustentarem suas razões. O procurador que desejar proferir sustentação oral poderá requerer, até o início da sessão, que o processo seja julgado em primeiro lugar, sem prejuízo das preferências legais (art. 937). Atento à informática empregada na prática de atos processuais (Lei nº 11.419/2.006), o Código também permite que o advogado com domicílio profissional em cidade diversa daquela onde está sediado o tribunal realize sustentação oral por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que o requeira até o dia anterior ao da sessão. Na sessão de julgamento, a questão preliminar será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo caso incompatível com a decisão (art. 938). Constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes (§ 1º). Cumprida esta diligência, o relator, sempre que possível, prosseguirá no julgamento do recurso (§ 2º do art. 938). Reconhecida a necessidade de produção de prova, o relator converterá o julgamento em diligência, que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução (§ 3º). Na hipótese de vício sanável ou de prévia produção probatória, as referidas providências serão determinadas pelo órgão competente para julgamento do recurso, quando não ordenadas pelo relator (§ 4º). Se houver questão preliminar a ser decidida na sessão de julgamento e ela for rejeitada ou a apreciação do mérito se compatibilizar com a resolução adotada, seguir-se-ão a discussão e o julgamento da matéria principal, sobre a qual deverão se pronunciar inclusive os juízes vencidos na preliminar (art. 939). O relator ou outro juiz que não se considerar habilitado a proferir imediatamente seu voto poderá solicitar vista pelo prazo máximo de dez, após o qual o recurso será reincluído em pauta para julgamento na sessão seguinte à data da devolução (art. 940). Se os autos não forem devolvidos tempestivamente ou se não for solicitada pelo juiz prorrogação de prazo de no máximo mais dez dias, o presidente do órgão fracionário os requisitará para julgamento do recurso na sessão ordinária subsequente, com publicação da pauta em que for incluído (§ 1º). Quando requisitar os autos na forma do § 1o, se aquele que fez o pedido de vista ainda não se sentir habilitado a votar, o presidente convocará substituto para proferir voto, na forma estabelecida no regimento interno do tribunal (§ 2º do art. 945). Proferidos os votos dos três magistrados afetados no processo, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor (art. 941). O voto poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente, salvo aquele já proferido por juiz afastado ou substituído (§ 1º). Em todo caso, o voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento (§ 3º). Valendo-se da técnica do julgamento estendido, o artigo 942 prevê que se o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores. Contudo, sendo possível, o prosseguimento do julgamento ocorrerá na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado (§ 1º), assegurando-se aos julgadores que já houverem votado a prerrogativa de rever seus pronunciamentos (§ 2º). Os votos, os acórdãos e os demais atos processuais podem ser registrados em documento eletrônico inviolável e assinados eletronicamente, na forma da lei, devendo ser impressos para juntada aos autos do processo quando este não for eletrônico (art. 943). Seja como for, todo acórdão conterá ementa (§ 1º) e, após a lavratura daquela, esta síntese será publicada no órgão oficial no prazo de dez dias (§ 2º). Na eventualidade de o acórdão não ser publicado no prazo de trinta dias, contado, contado da data da sessão de julgamento, as notas taquigráficas o substituirão, para todos os fins legais, independentemente de revisão (art. 944), caso em que o presidente do tribunal lavrará, de imediato, as conclusões e a ementa, mandando publicar o acórdão.
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MACIEL, Daniel Baggio. Procedimento da apelação no novo Código de Processo Civil. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito, julho de 2018.

terça-feira, 12 de junho de 2018

A REGULARIDADE FORMAL DA APELAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A regularidade formal da apelação está prevista no artigo 1.010, segundo o qual ela será interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau e conterá os nomes e a qualificação das partes, a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade, bem como o pedido de nova decisão. Considerando que a apelação é interposta perante o juiz da causa, mas que a competência para julgá-la pertence ao tribunal local (tribunal de justiça ou tribunal regional federal), o apelante deve compor duas petições e, anexando-as, submetê-las a protocolo na mesma oportunidade. A primeira petição deve ser endereçada ao órgão judicial do qual emanou a decisão recorrida e conter a identificação das partes, no que se compreendem os respectivos nomes e os dados pessoais referenciados no inciso II do artigo 319, admitindo-se, em relação a estes, a simples remissão quando já constarem dos autos. A apelação propriamente dita deve ser endereçada ao tribunal competente para o julgamento do recurso e reunir os demais requisitos exigidos pelo mencionado dispositivo legal, assim a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma ou decretação de nulidade, o pedido de nova decisão e, quando exigidos, os comprovantes de recolhimento do preparo e dos respectivos portes. A exposição do fato consiste na narrativa do evento ocorrido no mundo naturalístico, do qual derivou o litígio que ensejou a instauração do processo, isto é, a descrição da causa de pedir remota da ação processual. Por sua vez, a exposição do direito envolve a identificação do direito que o autor supõe aplicável ao fato descrito, isto é, a fundamentação jurídica que constitui a causa próxima do pedido inicial. As razões do pedido de reforma ou decretação da nulidade consistem na motivação do recurso, o que implica a demonstração do erro de fato ou de direito, de julgamento ou de procedimento, em que o juiz da causa incorreu ao proferir a decisão. Porque a devolutividade da apelação não possui limites, senão aqueles impostos pela pretensão recursal formulada em atenção às balizas impostas pelo pedido autoral e a resposta do réu, a dialeticidade atribuível a este recurso pode abranger a revisão dos fatos postos para julgamento, o reexame das provas produzidas, a conferência das presunções realizadas pelo juiz, a verificação da existência e da validade de um ou mais atos procedimentais, a crítica às regras legais empregadas na solução do processo, à interpretação destas e, de um modo geral, a um ou mais raciocínios que participaram da construção do julgado. O que não se admite, nas razões da apelação, é a simples reprodução da petição inicial, da contestação, da réplica, dos memoriais finais ou de outros arrazoados existentes no processo, sem que o apelante identifique o erro judicial e justifique sua irresignação, pois a ausência dessa dialética repercute na regularidade formal do recurso, cuja falta induz a inadmissibilidade dele. Por simetria aos artigos 322 e 324, o pedido na apelação também deve ser certo e determinado, embora adstrito à reforma ou decretação de nulidade da decisão impugnada. Logo, ele deve ser expresso, determinado quanto à qualidade e, em regra, definido quanto à quantidade, embora se admita, neste aspecto, o pedido genérico nas ações universais, se o autor não pode individuar os bens demandados; quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou fato; e quando a determinação do objeto ou do valor da condenação dependa de ato que deva ser praticado pelo réu (art. 324, § 1º). Contudo, porque a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé (art. 322, § 2º), o arrazoado da apelação precisa ser contextualizado no processo, o que significa examiná-lo à luz da petição inicial, da contestação, da reconvenção e de outras postulações incidentes eventualmente existentes, de modo que a pretensão recursal, assim também aquele veiculado nas contrarrazões, pode realizar remissões aos pedidos já deduzidos em outras peças processuais. Também é nas razões da apelação que o recorrente pode apresentar o pedido de concessão do efeito suspensivo, nas hipóteses do § 1º do artigo 1.012, cujo deferimento pelo relator fica na dependência da demonstração da probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação, decorrente do cumprimento provisório da sentença. Da mesma forma, é na petição deste recurso que o apelante pode pretender, do relator, o deferimento de tutela provisória pertinente ao caso concreto, seja ela cautelar, antecipada ou de evidência, o que fará com apoio no parágrafo único do artigo 299 e no inciso II do artigo 932.
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MACIEL, Daniel Baggio. A regularidade formal da apelação no novo Código de Processo Civil. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito, junho de 2018

sexta-feira, 8 de junho de 2018

A APELAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O conceito da apelação foi substancialmente ampliado pelo artigo 1.009 do Código de 2.015, pois o Código de 1.973 apenas proporcionava o manejo dela para postular a decretação de nulidade ou a reforma da sentença com ou sem resolução de mérito. No Código atual, a apelação segue como o recurso adequado para veicular estas pretensões, cumulativamente ou não, mas agora ela também pode conter a impugnação preliminar de uma ou mais decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento do processo, contra as quais o artigo 1.015 não oportuniza o agravo de instrumento e que, por esta razão, não precluem enquanto não esgotado o prazo do apelo e das respectivas contrarrazões. É assim porque o novo Código previu o cabimento do agravo de instrumento apenas contra algumas decisões interlocutórias emitidas no módulo cognitivo do processo (art. 1.015) e, ao fazê-lo, assentou que os demais pronunciamentos da mesma espécie só poderão ser contrastados em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou na contrariedade a este recurso (§ 1º do art. 1.009). Logo, é visível que a cumulação de pretensões facultada na apelação e nas sucessivas contrarrazões acaba atribuindo novas dimensões à devolutividade que a caracteriza (art. 1.013), que pode compreender apenas uma, algumas ou todas as decisões proferidas naquela fase procedimental, contanto que não alcançadas pela preclusão, além de reunir um número maior de fundamentos, matérias, teses, questões, pontos e argumentos. Apesar da aparente simplicidade do § 1º do artigo 1.009, ele suscita algumas indagações que merecem ser respondidas desde já. Uma delas diz respeito ao cabimento ou não da apelação para impugnar apenas decisão interlocutória que não precluiu durante o referido módulo. Outra está ligada à dependência ou não das respectivas contrarrazões ao seguimento da apelação para julgamento, quando a contrariedade a este recurso combater decisão interlocutória não preclusa. Finalmente, a terceira inquirição associa-se à adequação ou não da apelação adesiva e das respectivas contrarrazões para hostilizar decisão que se encontrar nesta circunstância. Longe de ser óbvia, mesmo porque no direito não há obviedades, a resposta ao primeiro questionamento é relativamente simples, pois recusar o cabimento da apelação para impugnar apenas decisões interlocutórias que ainda não precluíram, significa torná-las irrecorríveis caso a parte prejudicada por alguma delas saia vitoriosa na sentença, afinal, ela teria que suportar a lesividade decorrente daquele pronunciamento jurisdicional, por não reunir interesse em contrastar este último, o que subverteria seriamente a garantia do devido processo legal, em especial o contraditório por ela abarcado. A título de exemplo, imagine que o juiz da causa profira uma decisão interlocutória e imponha ao autor as reprimendas que o artigo 81 dedica ao litigante de má-fé, mas que os pedidos iniciais sejam julgados integralmente procedentes na sentença. Porque a referida interlocutória não está catalogada dentre as hipóteses de agravo de instrumento pelo artigo 1.015, o autor não poderá impugná-la imediatamente e, vitorioso na sentença, também não conseguiria contrastá-la na apelação. Portanto, considerando a unicidade do recurso legalmente previsto para as decisões interlocutórias que não precluíram na fase de conhecimento e a sentença, bem como a dissociação dos resultados de cada uma delas, é de se admitir a apelação interposta apenas para revisar um ou mais pronunciamentos jurisdicionais daquela espécie. Ademais, considerando que as contrarrazões da apelação também podem ser utilizadas para que a parte impugne decisões interlocutórias que não precluíram durante a fase cognitiva, tal qual aquela que mencionamos para fins didáticos, fica claro que o § 1º do artigo 1.009 defere ao jurisdicionado duas alternativas: apelar do pronunciamento que lhe impôs algum prejuízo (v.g. penalidades pela litigância de má-fé) ou, estrategicamente, aguardar o eventual apelo do adversário e contrastar, na resposta a este recurso, a decisão interlocutória que lhe interessa revisar. Porém, há que se fazer duas importantes observações conforme a alternativa adotada pela parte. Se ela optar pela apelação da decisão interlocutória que ainda não precluiu, seu recurso não está atrelado a qualquer condição, senão apenas aos pressupostos legais de admissibilidade dele, mas se a escolha recair na impugnação daquele ato jurisdicional nas contrarrazões do apelo, o julgamento desta pretensão ficará na dependência da admissibilidade do recurso e da inocorrência de desistência dele. Esta nossa percepção decorre do fato de que as contrarrazões são, por natureza e essência, uma resposta facultativa ao recurso da parte contrária, mesmo que nela se permita formular uma ou mais pretensões a serem decididas pelo tribunal, o que, aliás, nunca foi vedado pela legislação processual, a exemplo do pedido de condenação do recorrente a pagar ao devedor o dobro do que houver cobrado ou o equivalente do que dele exigir, quando o credor demandar por dívida já paga, sem ressalvar as quantias recebidas ou, respectivamente, pedir mais do que lhe for devido (CC, art. 940). Por sua vez, também é preciso advertir que opção da parte pela apelação, independentemente de haver ou não sucumbência recíproca na sentença, obstava que ela impugne, nas contrarrazões ao recurso da outra, as decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento e que não se sujeitaram ao agravo de instrumento. É assim porque a interposição da apelação contra a sentença enseja a preclusão consumativa para que o recorrente impugne, nas contrarrazões ao apelo do adversário, as decisões interlocutórias que poderia haver questionado no recurso do qual já se valeu. Igual raciocínio, associado à preclusão consumativa, também se aplica à parte que, mesmo vitoriosa na sentença, optar pela apelação contra alguma decisão interlocutória que ainda não houver precluído, oportunidade em que ela deve concentrar as impugnações a todas demais decisões da mesma espécie, já que não poderá questioná-las mais tarde, nas contrarrazões à eventual apelação da parte contrária. De resto, porque a apelação adesiva se volta, nuclearmente, contra a sentença da qual resultar a sucumbência recíproca, é inimaginável utilizá-la para questionar uma ou mais decisões interlocutórias que não precluíram durante o módulo cognitivo do processo, ainda que se invoque o argumento de que o prazo deste recurso é o mesmo das contrarrazões ao apelo principal e que, por economia, os respectivos conteúdos poderiam ser reunidos em uma só peça processual, afinal, nenhum racionamento significativo haverá na hipótese, além do que, definitivamente, não é esta a forma escolhida pelo Código para que o apelado combata esta espécie de pronunciamento jurisdicional. Porque o objeto da apelação adesiva é a sentença com o mencionado resultado, não as decisões interlocutórias imunizadas contra a preclusão na fase de conhecimento do processo, também não se pode admitir a vulneração destes pronunciamentos nas contrarrazões desse recurso subordinado, inclusive em virtude da preclusão temporal, que já haverá se consumado na ocasião. Em um arremedo de conclusão, as oportunidades que as partes têm para impugnar as mencionadas decisões interlocutórias, sob pena de preclusão, são a apelação e as respectivas contrarrazões, mas não é lícito ao mesmo sujeito do processo fracionar suas irresignações, apelando de um ou alguns pronunciamentos decisórios e contrastando os demais nas contrarrazões. 
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MACIEL, Daniel Baggio. O conceito da apelação no novo Código de Processo Civil. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito, junho de 2018. 

sexta-feira, 9 de março de 2018

O EFEITO SUSPENSIVO NOS RECURSOS DO NOVO CPC

Porque constituem expressão da função jurisdicional da qual o Estado está investido, as decisões judiciais são proferidas para serem aplicadas imperativamente, não para que permaneçam apenas no plano da dialética entre o juiz e as partes. É esta a razão pela qual os pronunciamentos jurisdicionais são naturalmente dotados de eficácia, isto é, de força e de efeitos. O efeito suspensivo consiste justamente na capacidade que alguns recursos possuem de sustar essa efetividade congênita das decisões judiciais, impedindo que elas sejam prontamente implementadas. No sentido mais amplo desta expressão, ele obsta a executividade do pronunciamento jurisdicional, enquanto o respectivo recurso não for decidido. Este efeito suscita um conjunto de particularidades que merecem enfrentamento desde logo. Uma delas diz respeito à extensão da suspensividade, quando o recurso interposto impugna somente uma parcela ou capítulo do pronunciamento jurisdicional, a exemplo da apelação que se insurge apenas contra um dos pedidos julgados procedentes na sentença. Em princípio, nesta particular situação, a suspensividade do recurso compreenderá apenas aquela fração do julgado que foi objeto de impugnação, o que permitirá a efetivação imediata das demais que não foram contrastadas e que, portanto, se tornaram incontroversas. Contudo, pode ocorrer de a parcela do pronunciamento abrangida pelo recurso guardar uma relação de dependência com outra que não foi por ele compreendida, o que provoca a ampliação da suspensividade para também alcançá-la, a exemplo da apelação que impugna a rescisão contratual decretada no julgado, mas que não contrasta a multa legal ou pactual imposta em razão dela, bem assim o recurso que contraria a condenação ao pagamento de uma indenização, mas que não se insurge contra os juros aplicados sobre o respetivo valor. Outra situação importante acabou normatizada pelo artigo 1.005 do Código. Por força dele, quando há litisconsortes e apenas um (ou alguns) deles recorrer, o efeito suspensivo se estende aos demais, exceto se os seus interesses forem distintos ou opostos. Exemplo da primeira parte desta regra é o do litisconsorte passivo que recorre sustentando não existir defeito no negócio jurídico do qual participou com os demais réus, caso em que a suspensividade do recurso favorece todos eles. Protótipo da parte final do artigo 1.005 é o do litisconsorte que recorre contra o indeferimento de indenização decorrente de acidente automobilístico, enquanto a outra vítima se mantém inerte diante da sentença e, por esta razão, acaba demandada na execução dos honorários de sucumbência. Ainda resta considerar que o efeito suspensivo pode ser legal ou decisional, divisão esta que emana do artigo 995. Legal é a suspensividade imposta por dispositivo de lei e que se opera com a simples interposição do recurso, não obstante a manutenção dela fique na dependência da admissibilidade do recurso, cujo pronunciamento é dotado de eficácia meramente declaratória e, portanto, retroativa ao momento da interposição. Exemplo de norma legal impondo o efeito suspensivo está no caput do 1.012, segundo a qual a apelação tem o efeito suspensivo, exceto nas situações relacionadas no parágrafo 1º e em outras hipóteses previstas em lei. Decisional é a suspensividade deferível pela autoridade judicial, se satisfeitos os pressupostos definidos pelo parágrafo único do artigo 995, a saber: a) requerimento do recorrente; b) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, derivado da efetivação imediata da decisão recorrida; c) demonstração da probabilidade do provimento do recurso. Apesar da razoável clareza do referido parágrafo, ele comporta algumas reflexões que podem escapar ao intérprete menos atento. A primeira é a de que não é legítimo impor ex officio a suspensão da eficácia da decisão recorrida, mas apenas se o recorrente pretendê-la, até porque a parte final deste dispositivo legal exige que ele demonstre a probabilidade de provimento do recurso, não apenas que a autoridade judicial competente para apreciá-lo se convença desta plausividade. A segunda explicação está relacionada ao risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, decorrente da eficácia do pronunciamento jurisdicional impugnado. O risco aqui mencionado denota um juízo de mera probabilidade do dano emanável da decisão recorrida, não de certeza da causação dele. Portanto, não é preciso que o órgão judicial se certifique de que a decisão contrastada provocará lesão ao recorrente, senão apenas que tenha a perspectiva de que o dano é factível. Porém, também não basta a simples ilação de algum prejuízo jurídico para aquele maneja o recurso. Ao contrário disso, é necessário que o órgão judicial se convença da potencialidade concreta dele, isto é, que a lesão é consequência natural ou circunstancial da efetividade da decisão contestada. Aliás, entende-se por dano grave a lesão jurídica capaz de impedir ou de dificultar sobremodo exercício do direito do qual o jurisdicionado é titular, no que se inclui o risco ao resultado útil do próprio recurso, do processo ou de alguma das suas fases. Por sua vez, a dificuldade ou a impossibilidade de reparação deste dano não se relaciona com o ressarcimento monetário da lesão cuja ocorrência é provável, mas sim com entraves importantes para a recondução das partes ao estado em que elas se encontravam antes da causação dele. Logo, se a autoridade judicial antever embaraço importante para a restauração da situação fática ou jurídica em que as partes se encontravam antes do julgamento final do recurso, satisfeito está este pressuposto de concessão do efeito suspensivo. Enfim, só resta lembra que a regra contida no caput do artigo 995 é a de que os recursos previstos pelo Código não impedem a eficácia da decisão, além do que o deferimento da suspensividade recursal é medida excepcional, que não se insere no poder discricionário dos magistrados. Corresponde, isto sim, a um poder vinculado aos pressupostos examinados, tanto que a decisão que defere ou indefere o pedido de efeito suspensivo comporta impugnação mediante novo recurso, geralmente o agravo interno (art. 1.012).
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MACIEL, Daniel Baggio. O efeito suspensivo nos recursos do novo Código de Processo Civil. Isto é direito: Araçatuba, 2018.

quinta-feira, 16 de julho de 2015

RESPONSABILIDADE CIVIL DO JUIZ NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O artigo 143 do novo Código de Processo Civil regula a obrigação de indenizar que pode vincular o magistrado nas situações previstas nos incisos I e II, cuja criação tem a finalidade de impedir que esse agente público acabe responsabilizado por outros motivos que poderiam tolhê-lo da necessária independência com a qual deve exercer suas funções. A título de exemplo, pretendeu-se obstar a responsabilização do magistrado que tivesse suas decisões reformadas em grau de recurso, mesmo porque, não fosse assim, bastaria que ele manifestasse orientação diversa daquela adotada pelo tribunal para que fosse compelido a reparar os danos causados por seus pronunciamentos. O direito, ciência do bom senso e da racionalidade, jamais chegaria ao ponto de responsabilizar o magistrado por aderir a essa ou aquela diretriz de entendimento e, tampouco, por falhas involuntárias que refletem, na verdade, característica indissociável da espécie humana, tal qual proclamado pela 1ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em acórdão ementado nos seguintes termos (RJTJSP 48, p. 95): “A responsabilidade civil do magistrado somente se configura quando se apura tenha ele agido com dolo ou fraude e não pelo simples fato de haver errado. A independência funcional, inerente à magistratura, tornar-se-ia letra morta se o juiz, pelo fato de ter proferido decisão neste ou naquele sentido, pudesse ser sancionado.” Portanto, em atenção aos incisos do artigo 143, o magistrado só pode ser civilmente responsabilizado se, no exercício das suas funções, proceder com dolo ou fraude, assim também nos casos de recusa, omissão ou retardamento, sem justo motivo, de providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte, situações estas em que sua responsabilidade decorre de culpa stricto sensu, embora apenas se caracterize depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de dez dias. Pelo exposto, não é difícil perceber que a responsabilidade civil do magistrado é de natureza subjetiva e exige a concorrência dos seguintes pressupostos: conduta lesiva, dano, nexo causal e culpa em sentido amplo, mais propriamente o dolo na hipótese do inciso I e, no mínimo, negligência, imprudência ou imperícia nas situações do inciso II. Porém, diferente é a responsabilidade do Estado nestes casos, pois o parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal a torna objetiva ao estabelecer que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. No mais, não há como deixar de realçar uma inconstitucionalidade que, embora notável, pode ser imperceptível aos menos avisados que examinarem isoladamente o caput do artigo 143, em que se acha a previsão de que o magistrado só responde regressivamente pelos prejuízos que causar, o que parece impedir o jurisdicionado de demandar diretamente contra ele a indenização que considerar devida. Definitivamente, a blindagem jurídica que esse dispositivo legal procurou construir em torno dos magistrados, ao compelir os lesados a buscar ressarcimento apenas contra o Estado nas situações previstas nos incisos I e II do artigo 143, não é capaz de resistir ao calibre das garantias assentadas nos incisos V, X e XXXV da Constituição Federal, o que pode ser declarado “incidenter tantum” no ambiente de processo individual originário de ação indenizatória promovida em face desse agente público.
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MACIEL, Daniel Baggio. Responsabilidade civil do juiz no novo Código de Processo Civil. Página eletrônica Isto é Direito. Julho de 2015.

sexta-feira, 10 de abril de 2015

A ACEITAÇÃO DA DECISÃO, A RENÚNCIA AO DIREITO DE RECORRER E A DESISTÊNCIA DO RECURSO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Além dos pressupostos de admissibilidade examinados nos artigos antecedentes, o recebimento dos recursos para processamento e julgamento também depende da inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer. Dentro desse gênero de fatos processuais estão desistência do recurso, a renúncia ao direito de recorrer e a aceitação da decisão. A primeira corresponde a um fato extintivo do recurso, ao passo que as duas últimas constituem fatos impeditivos do direito de manejá-lo. Aceitação da decisão - Se os legitimados recursais podem impugnar os pronunciamentos jurisdicionais, é intuito que eles também podem aceitá-los. Logo, pode-se dizer que a aceitação da decisão consiste em uma manifestação unilateral de vontade, mediante a qual o legitimado exterioriza, de forma tácita ou expressa, sua aquiescência aos termos do julgado (art. 1.000). A aceitação expressa ocorre quando aquele que titulariza o poder de recorrer insere textualmente nos autos sua concordância com determinada decisão judicial, o que exige do advogado poderes especiais outorgados por seu constituinte (art. 105). A aceitação tácita se aperfeiçoa quando o legitimado recursal pratica, sem qualquer reserva, algum ato incompatível com a vontade de impugnar o pronunciamento jurisdicional (art. 1.000, parágrafo único), a exemplo do inquilino que desocupa espontaneamente o imóvel objeto da locação, após tomar ciência da decisão que decreta o desalijamento. Porém, vale a advertência de que a aceitação tácita pressupõe a realização de algum comportamento que releve, de modo inequívoco, a intenção de anuir ao julgado, afinal, ela corresponde a um ato restritivo do direito de recorrer e, por essa razão, deve ser interpretada restritivamente. É por isso que não deve ser entendida como aceitação tácita a conduta do réu que cumpre determinada decisão cominatória, sob pena de incorrer em multa diária computada desde a intimação. Independentemente de ser expressa ou tácita, a aceitação da decisão acarreta a preclusão lógica do direito de recorrer, não reclama autorização da parte contrária ou do eventual litisconsorte, prescinde de homologação judicial e produz efeito imediato. Renúncia ao direito de recorrer - Certo de que o recurso é um direito processual, não há dúvida de que as partes absolutamente capazes podem dispor livremente dele, após a emissão do pronunciamento jurisdicional, independentemente da natureza disponível ou não do direito rivalizado no processo (art. 999). É assim porque a renúncia ao recurso não alcança o direito material titularizado por aquele que renunciou. Embora a doutrina majoritária edificada sob a égide do Código de 1.973 não admitisse a renúncia prévia ao direito de recorrer, o artigo 190 do Código de 2.015 eliminou a controvérsia sobre o tema ao prever que, versando a causa sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes convencionar sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Logo, se o direito envolvido no processo tolerar autocomposição, os jurisdicionados dotados de capacidade civil plena estão autorizados a celebrar um negócio jurídico, antes mesmo de instaurada a relação processual ou no curso dela, contendo a renúncia ao direito de recorrer, inclusive em caráter antecedente ao pronunciamento jurisdicional nela compreendido. Aliás, a leitura atenta do citado artigo 190 também permite a conclusão de que é igualmente possível a pactuação da chamada “cláusula de reserva”, em que a parte ressalva o poder de recorrer em determinadas circunstâncias especificadas na convenção firmada com a outra. Exemplo desse tipo de negócio processual é aquele em que as partes limitam os graus de jurisdição a que submeterão a apreciação da lide. No entanto, é necessário realçar que, nos termos do parágrafo único do artigo 190, incumbe ao juiz da causa controlar a validade dessa espécie de convenção e recusar a aplicação dela nos casos de nulidade ou inserção abusiva em contrato de adesão ou no qual a parte se achar em manifesta situação de vulnerabilidade, seja ela demandante ou demandada. Ademais, assim como a aceitação da decisão, a renúncia exige poderes especiais do advogado do renunciante (art. 105), prescinde de autorização da parte contrária e do litisconsorte, dispensa homologação judicial e produz efeito imediato. Porque ela restringe o exercício de uma faculdade processual, a renúncia também deve ser interpretada restritivamente e não se sujeita a retratação dentro do processo. Desistência do recurso - A desistência consiste em uma manifestação unilateral da vontade do recorrente de que o recurso já manejado não seja decidido. Portanto, a desistência difere da renúncia porque esta é realizada em caráter antecedente e impede a utilização do recurso, ao passo que aquela é sempre subsequente e extingue o direito de recorrer. Nos moldes do artigo 105, a desistência igualmente exige poderes especiais do advogado do recorrente e, segundo a dicção ao artigo 998, ela pode ser apresentada a qualquer tempo, ficando dispensada a anuência do recorrido ou dos litisconsortes.  Porém, conforme previsto pelo parágrafo único do artigo 998, a desistência do recurso não impede a análise da questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos. Isto significa que, proclamada a repercussão geral em determinado recurso extraordinário ou selecionado qualquer desses recursos para julgamento por amostragem, a desistência formulada pelo recorrente não impedirá que o tribunal examine a questão neles suscitada. Deve ser assim porque o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional discutida no recurso extraordinário certifica a existência de controvérsia relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassa os interesses subjetivos na causa e cuja resolução não interessa apenas ao recorrente que dele desistiu. O mesmo ocorre quando o recurso especial ou extraordinário já foi admitido para processamento e julgamento por amostragem, pois a apreciação da questão neles discutida passa a interessar a todos os jurisdicionados que, embora em processos distintos, se encontrem na mesma situação jurídica debatida pelo recorrente e que será examinada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal, respectivamente. Daí porque não faz sentido aplicar o inciso III do artigo 932 para, simplesmente, obstar o seguimento do recurso alcançado pela desistência nessas circunstâncias.
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MACIEL, Daniel Baggio. A aceitação da decisão, a renúncia ao direito de recorrer e a desistência do recurso no novo Código de Processo Civil. Página eletrônica Isto é Direito. Abril de 2015.
NOTA RELEVANTE: Este artigo foi composto segundo as previsões constantes do projeto de lei que institui o novo Código de Processo Civil.