O QUE É COGNIÇÃO SUMÁRIA?

“Cognição” significa conhecimento de algo posto sob exame. O ato cognitivo é ato de inteligência, de compreensão. A palavra “sumária” indica simplicidade, brevidade, concisão. Unindo-as sob o prisma do direito processual, pode-se dizer que se trata de uma atividade do juiz consistente em examinar com menor verticalidade fatos e direitos postos sob sua apreciação para que compreenda algo. Ao fazê-lo com razoável agilidade e baixa intensidade, dificilmente o juiz conseguiria colher da sua cognição a convicção de “certeza” da existência do direito alegado e do fato verificado. Apesar disso, essa espécie de percepção é apta a permitir ao magistrado inferir “probabilidades” de existência dos elementos examinados, o que basta à concessão de certas medidas jurisdicionais, a exemplo das cautelares. Os elementos de que falamos são o “direito” posto em juízo e o “fato” que pode desencadear-lhe a lesão. Após examiná-los sumariamente, se o juiz concluir pela probabilidade do direito e da lesão, estará autorizado a determinar medidas jurisdicionais que previnam o dano iminente. Daí os pressupostos “fumus boni iuris” e “periculum in mora” que caracterizam as tutelas de simples segurança. Com efeito, essa forma de cognição precisa mesmo caracterizar o processo cautelar, sob pena de inviabilizar completamente as chances de prevenção do dano. Em outros termos, exigir cognição de maior densidade no processo cautelar resultaria demora capaz de inutilizar a medida cautelar e de determinar o sacrifício do direito merecedor da proteção. Em idêntico sentido são as considerações de OVÍDIO BAPTISTA ao advertir que: “A cognição exauriente que o magistrado tivesse de desenvolver, quando ele fosse convocado para prestar a tutela cautelar, além de supérflua e inútil, seria incompatível com a urgência que se presume, invariavelmente, como elemento constante para o cabimento da tutela cautelar. Ora, tal exigência torna inadequado o procedimento ordinário” (Processo Cautelar, Editora Forense). No processo cautelar, é essa cognição sumária que impede a declaração de existência do direito na sentença e a formação da coisa julgada material. Portanto, essa forma de cognição funciona como verdadeiro "limite" da atividade jurisdicional cautelar, que não pode ser ultrapassado pelo magistrado. Obviamente, “probabilidade de direito” não significa certeza de existência dele. Trata-se de uma conclusão judicial bem menos segura e rarefeita, que pode não se confirmar após a cognição exaustiva no ambiente próprio. Por isso, é impensável atribuir imutabilidade aos efeitos das decisões cautelares.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Boreal, 2012.
2. SILVA, Ovídio de Araújo Baptista da. Do Processo Cautelar. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.

CABIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES EM AÇÕES DECLARATÓRIAS

Durante certo período, parte da doutrina e dos tribunais brasileiros negaram cabimento para a medidas cautelares em ações declaratórias. O principal raciocínio utilizado para tanto era o de que os provimentos "estritamente declaratórios" não são dotados de executividade e, por isso, não poderiam ser assegurados por provimentos de mera segurança. Em outros termos, alguns reduziam as tutelas cautelares a instrumentos de asseguração da futura execução forçada. Como os pronunciamentos judiciais meramente declaratórios ordinariamente não ensejam atividade judicial dessa natureza (execução), já que apenas reconhecem a existência ou não de determinada relação jurídica ou a autenticidade ou falsidade de dado documento, não haveria objeto a ser amparado pela concessão de medidas cautelares, diziam eles. Na doutrina nacional, GRECCO FILHO foi um dos escritores que desmistificou essa irrefletida conclusão valendo-se de construções teóricas irrespondíveis e de exemplos claros. Com razão, o eminente professor assevera que na ação processual declaratória positiva ou negativa o autor visa a determinado efeito prático não obtenível por execução forçada, mas sim o mero reconhecimento de que determinada relação jurídica existe ou não. Pode ocorrer - afirma ele - de alguém acreditar existir determinada relação jurídica e assim se comportar de modo a causar perigo de dano a outrem por sua indevida atuação, oportunidade em que se torna necessária a medida cautelar para inibir a lesão. (1) Dentre outros exemplos, GRECCO FILHO ilustra seu pensamento apontando a medida de sustação de protesto em ação declaratória de nulidade do título de crédito, bem como a medida de suspensão de deliberações sociais em ação declaratória de nulidade de assembléia corporativa.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. GRECCO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 174.
2. MACIEL, Daniel Baggio. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Boreal, 2012.

CONCEITO DE BUSCA E APREENSÃO

O vocábulo "busca" indica o ato ou o efeito de procurar algo que se pretende encontrar. A palavra "apreensão" designa o ato ou o efeito de segurar, agarrar, pegar, prender, apropriar judicialmente de alguma coisa ou pessoa. Destarte, a busca e apreensão pode ser inicialmente conceituada como uma providência jurídica de procura de coisas ou pessoas a serem apropriadas em virtude de ordem emanada de algum órgão jurisdicional. Nas palavras de GARRIDO DE PAULA, “a busca e apreensão consiste no assenhoramento de coisa ou pessoa a ser encontrada, em razão de pedido formulado por quem tenha interesse em ter materialmente a coisa ou estar com a pessoa sob sua companhia e guarda.” THEODORO JÚNIOR afirma que a busca sempre vem ligada ao seu complemento que é a apreensão da coisa buscada, de modo que não existe separação ou autonomia entre os dois atos, os quais se fundem em uma única medida jurisdicional. Porém, em cima das lições de ROMEU BARROS, MARCOS DESTEFENNI sustenta que a busca e a apreensão envolvem duas providências distintas porque nem sempre o objeto procurado é encontrado para apreensão ou mesmo porque a apreensão pode ocorrer sem ser precedida da diligência de busca. Seja como for, é certo que a legislação brasileira não prevê a busca separada da apreensão. Embora distintas e episodicamente realizadas de modo isolado, ambas ostentam uma nítida relação de complementaridade porque a busca visa à apreensão e normalmente a apreensão só é consumada porque antes buscou-se com êxito a coisa ou a pessoa objeto da medida jurisdicional. Aliás, o próprio OVÍDIO BAPTISTA admite que o conceito de busca e apreensão sofreu uma espécie de fusão semântica para formar um conceito unitário, tal qual ocorreu com a expressão perdas e danos, que hoje simboliza a concepção de uma realidade jurídica especial. 
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Boreal, 2012.
2. GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. In: MARCATO, Antonio Carlos (coordenador). Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo, Atlas: 2.004. p. 2292.
3. THEODORO JÚNIOR. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Leud, 1998.
4. DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil - Processo Cautelar. São Paulo: Editora Saraiva, 2.006, vol. 3, p. 81.
5. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do Processo Cautelar. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.

COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS NAS CAUTELARES INCIDENTAIS

O parágrafo único do artigo 800 do Código de Processo Civil estabelece que, “interposto o recurso, a medida será requerida diretamente ao tribunal.” Nestes termos, atribui competência ao órgão judicial imediatamente superior para conhecer do pedido cautelar incidental formulado após a interposição do recurso da decisão proferida pelo órgão judicial "a quo" no processo principal. Esse é o resultado da interpretação sintática do parágrafo único, que em certos casos acabará suprimindo a instância inferior. À guisa de exemplo, se interposta a apelação da sentença que julga procedente o pedido em ação de conhecimento, a medida cautelar será requerida a partir daí ao tribunal competente para decidir o recurso, sem qualquer deliberação do juízo monocrático a respeito. Notoriamente, aqui a vontade do legislador foi a de definir regra de competência hierárquica, entre órgãos jurisdicionais inferiores e superiores. Por isso, nada mais natural do que atentar para as regras de competência recursal. Ora, se o recurso está sendo processado no tribunal, é este o órgão judicial competente para decidir o incidente processual, até porque é ele que estará em poder dos autos. Apesar do valor dessa previsão legal, nela o legislador pecou quando definiu a interposição do recurso como o divisor de competências entre diferentes graus de jurisdição. Quando assim o fez, ele olvidou que a interposição de muitos recursos não se dá diretamente na instância superior, mas sim no órgão judicial prolator da decisão recorrida, junto do qual esses recursos são processados um certo tempo para posterior remessa ao tribunal competente. É o caso da apelação, cuja interposição deve ser feita no órgão sentenciante, ao qual caberá conhecer primeiro do recurso, declarar-lhe os efeitos, intimar o apelado para que ofereça as suas contrarrazões e aguardá-las no prazo legal para, depois, ordenar a subida dos autos ao tribunal (arts. 513 e 518). Pela forma de processamento de muitos recursos, é fácil ver que os órgãos judiciais de que partiram as decisões impugnadas possuem uma espécie de competência voltada ao trâmite recursal em uma primeira fase, durante a qual permanecerão em poder dos autos. Portanto, pelos critérios da eficiência e da celeridade do serviço judiciário, nada mais coerente do que reconhecer em favor desses órgãos recorridos a mesma competência residual para decidir pedidos cautelares formulados no período que medeia a interposição do recurso e a subida dos autos à instância superior. Registre-se que essa não era a orientação de OVÍDIO BAPTISTA. Para o emérito escritor, “se o recurso interposto ainda estiver sendo processo no juízo a quo, o requerente da medida cautelar deverá instruir o pedido com cópias dos documentos existentes nos autos, considerados indispensáveis, para que o relator do incidente possa contar com elementos que o capacitem a decidir.” Se antes da Lei 10.444/2.002 o entendimento que manifestamos era razoável, agora com mais razão. Ao introduzir o § 7º no artigo 273, a referida lei autorizou o juiz a deferir a medida cautelar em caráter incidental no processo principal e sem o manejo da ação cautelar, bastando um requerimento fundamentado ao órgão processante da causa. Diante dessa previsão legal, não há sentido em requerer a medida cautelar diretamente ao tribunal enquanto os autos do processo principal permanecerem na instância inferior. Em casos tais, para atender à eficiência e à celeridade que proclamamos, deve-se reconhecer ao órgão inferior a competência para decidir o pedido cautelar incidental, cujo resultado será dado mediante decisão interlocutória agravável por instrumento na forma dos artigos 522 e seguintes. Outro aspecto justificador dessa competência residual tange ao cumprimento da medida cautelar. Deferida pelo juízo inferior, a medida cautelar tende a ser efetivada com maior rapidez e menores embaraços, assim como ocorre com os alimentos provisionais, os quais devem ser requeridos em primeira instância ainda que o processo principal penda de recurso no tribunal (art. 853). Enfim, sempre vimos no parágrafo único do artigo 800 uma regra excepcional e por isso, sempre que possível, deve-se prestigiar a competência do juiz da causa.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Boreal, 2012.
2. SILVA, Ovídio de Araújo Baptista da. Do Processo Cautelar. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.
(*) Nosso entendimento está de acordo com a Súmula 635 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.”
(*) Acolhendo as ponderações feitas neste artigo, confira-se o pronunciamento monocrático emitido pelo Desembargador Relator SARAIVA SOBRINHO na Apelação Cível 2010.014003-7, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

CONSIDERAÇÕES À LEGÍTIMA DEFESA CIVIL

Atualmente, o direito não mais reconhece a autotutela como forma legítima de solução dos conflitos de interesses, ao menos em regra. Havendo resistência de alguém à pretensão manifestada por outrem, normalmente deve-se recorrer ao Estado para que este, pelo Judiciário, promova o acertamento, a satisfatividade ou a proteção provisória do direito afirmado pelo litigante em processo judicial adequado. Contudo, sabe-se que o Estado não se trata de um organismo onipresente e que a ausência dele em determinados momentos do cotidiano pode permitir lesão a direito de outrem. Por essa razão, em determinadas situações o próprio ordenamento jurídico defere à pessoa a faculdade de afastar agressão ou ameaça de lesão mediante o uso da força, se necessário for, como ocorre nos casos de legítima defesa. Muito embora a lei civil não defina a legítima defesa, nada impede que se busque conceituá-la a partir dos requisitos que são traçados pela lei penal. Essa, aliás, a recomendação feita pela doutrina de RUI STOCO (2001, p. 134), que vê a legítima defesa como um direito do particular de repelir agressão injusta, atual ou iminente, contra direito seu ou de outrem, mediante recurso a medida de cunho defensivo (CP, art. 25). Evidentemente, não é considerada legítima defesa qualquer espécie de resposta a comportamento de outrem. Para se reconhecer essa excludente da responsabilidade civil como manifestação de um ato lícito é imprescindível que a iniciativa da agressão parta da outra pessoa, sem que o agente a tenha provocado anteriormente. É imperioso também que a agressão seja “atual ou iminente”, isto é, que esteja ocorrendo ou prestes a se desencadear. A agressão já cessada não justifica a defesa. Além disso, a reação defensiva tem que ser “proporcional” à agressão sofrida e não exceder os limites do “necessário” para afastar o mal, pois, caso contrário, haverá excesso punível e os danos praticados em excesso doloso ou culposo na legítima defesa tornam-se indenizáveis. Diz o Código Civil que os atos praticados em legítima defesa não constituem ato ilícito (art. 188, I). Deste modo, o dano causado pelo agente que estiver acobertado por esta causa de isenção não será indenizável, conforme leciona CARLOS ROBERTO GONÇALVES (Responsabilidade Civil, Saraiva, 1994, p. 483-484), aplaudido por RUI STOCO (Tratado, Revista dos Tribunais, 2001, p. 135). Deste pensamento diverge parcialmente SÍLVIO ROGRIGUES (Curso de Direito Civil, Saraiva, 1989, p. 257) e com razão. Para este civilista, a legítima defesa constitui causa eficaz de exclusão da responsabilidade apenas quando o lesado é “o autor da agressão injusta”. Nessa linha de raciocínio, se "um terceiro" for atingido pela reação defensiva do agente, este último ficará obrigado a reparar os danos que causar, configurando-se perfeitamente a sua responsabilidade civil. É a chamada “aberratio ictus” ou o desvio na execução do golpe que, assim, vem a atingir terceira pessoa, como ocorreu no caso relatado pelo Desembargador RONALD VALLADARES, da 6ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cujo acórdão foi assim ementado (AC 9.443/98, de 16.03.1999, Boletim AASP 2.149, p. 265): “O ato praticado em legítima defesa obriga a reparação em relação a terceiro não participante do fato que motiva a repulsa legalmente autorizada. O Estado, incumbido da segurança pública no meio-social, responde, objetivamente, pelos atos dos seus servidores que colocam em risco a incolumidade das pessoas em lugares públicos, quando, por qualquer motivo, não sejam executados com a perfeição necessária e causem prejuízos financeiros a terceiros, vítimas inocentes, que deveriam estar sob o seu poder de proteção.”
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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Responsabilidade patrimonial do Estado pela Atividade Jurisdicional. São Paulo: Editora Boreal, 2006.

CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR: HÁ DIFERENÇA ENTRE ELES?

Existem certos fatos capazes de influenciar alguns acontecimentos da vida e que extinguem o nexo causal indispensável para que se estabeleça a obrigação de reparar o dano experimentado pela vítima. Dentre esses eventos encontram-se o caso fortuito e a força maior, que se verificam “no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”, conforme o artigo 393 do Código Civil. Como se observa da redação desse dispositivo legal, o legislador não se preocupou em distinguir o caso fortuito da força maior, apontando, no entanto, a mesma consequência jurídica para ambos: a exclusão da responsabilidade patrimonial pelos prejuízos que resultarem deles. É por essa razão que parte da doutrina insiste que não há diferença alguma entre essas excludentes da responsabilidade civil, já que seus efeitos são idênticos. Essa é a opinião de MELO DA SILVA. Contudo, há escritores que sustentam haver distinções significativas entre essas duas causas capazes de romper o nexo causal. Na opinião de CAIO MÁRIO, “em pura doutrina distinguem-se estes eventos dizendo que o caso fortuito é o acontecimento natural, derivado das forças da natureza ou o fato das coisas, como o raio, a inundação, o terremoto ou o temporal. Na força maior há sempre um elemento humano, a ação das autoridades (factum principis), como a revolução, o furto ou roubo, o assalto ou, noutro gênero, a desapropriação.” Dessas conceituações diverge MARIA HELENA DINIZ ao afirmar que na "força maior a causa do dano é sempre conhecida porque decorre de um fato da natureza, ao passo que no caso fortuito o acidente advém de uma causa desconhecida ou de algum comportamento de terceiro que, sendo absoluto, acarreta a extinção das obrigações, salvo se as partes convencionaram o pagamento de alguma indenização ou se a lei estabelecer esse dever, nos casos de responsabilidade objetiva." De qualquer modo, importante mesmo é que o caso fortuito e a força maior são acontecimentos inevitáveis, que eliminam a relação de causalidade entre o prejuízo experimentado pela vítima e a conduta do suposto agente. Ordinariamente, ocorrendo um ou outro, não haverá o dever de reparar os prejuízos daí resultantes, exceto se houver contratação garantindo a indenização nessas situações ou se a lei expressamente mencionar apenas um deles, tal qual ocorre nos artigos 737 e 936 do Código Civil, que tratam da responsabilidade do transportador de pessoas e do dono ou detentor de animal, respectivamente. Nos eventos regidos por esses dois dispositivos legais, apenas a força maior funciona como excludente da responsabilidade.
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1. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006.
2. MELO DA SILVA, Wilson. Responsabilidade sem culpa. São Paulo: Saraiva, 1974.
3. SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.
4. MACIEL, Daniel Baggio. Caso fortuito e força maior: há diferença entre eles? Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Junho de 2009.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR CONDUTAS DO JUIZ

Tema relativamente controvertido é a existência de responsabilidade do Estado pelas falhas funcionais do juiz, disciplinadas no artigo 133 do Código de Processo Civil. De um lado encontram-se doutrinadores que entendem não haver responsabilidade para o Estado quando o juiz causar dano ao jurisdicionado, por uma das formas previstas no mencionado dispositivo legal. Perfilhando desse mesmo entendimento, a jurisprudência que se formou nos tribunais pátrios, de 1950 a 1980, era dominante no sentido de que o Estado não responde por atos do Poder Judiciário, como se vê de acórdão assim ementado (RT, 259:127): "A responsabilidade do Estado se restringe aos danos causados por funcionários administrativos, nessa qualidade, a terceiros; não responde o Estado por possíveis danos, oriundos de decisões ou atos judiciais errados, segundo a doutrina já aceita e consagrada pela jurisprudência dos tribunais." Contudo, de outro lado posicionam-se aqueles que enxergam responsabilidade solidária do Estado pelos atos lesivos e ilícitos praticados pelo juiz. Este é o pensamento de HELY LOPES MEIRELLES (1992, p. 562) e de MARIA HELENA DINIZ (2002, p. 561). Muito embora o Código de Processo Civil tenha estabelecido a responsabilidade civil do juiz nos casos de dolo ou fraude no exercício das suas funções, assim também de recusa, omissão ou retardamento de providência que deva determinar de ofício ou a requerimento da parte, isso não significa que o Estado não possa ser responsabilizado nestas situações. O mesmo se diga em relação possíveis falhas do magistrado de que trata o artigo 1744, incisos I e II, do Código Civil. Como já demonstramos mais de uma vez, o juiz é um agente estatal que pode comprometer o Poder Público com suas ações e omissões, dolosas ou culposas. Além disso, a Constituição Federal prevê expressamente, no parágrafo 6º do artigo 37, que as pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Portanto, se o juiz é um agente estatal que pode, nessa qualidade, causar dano ao jurisdicionado, não há razão jurídica para eximir o Estado do dever de reparar o dano. Seja pela supremacia da Constituição Federal em relação ao Código de Processo Civil, seja pela própria dicção do artigo 133 da Lei do Ritos, nada faz crer que o Estado está imune à responsabilidade que tem perante os jurisdicionados, em razão do exercício da atividade jurisdicional. É certo que a indenização paga pelo Poder Público ao particular, em razão de ilícito praticado pelo juiz, pode ser exigida em ação regressiva, como, ademais, prevê a parte final do referido parágrafo 6º. Além disso, importa lembrar que, nas hipóteses do artigo 133 do Código de Processo Civil, o jurisdicionado tem o direito de exigir a indenização diretamente do magistrado que lhe causou o dano ou, alternativamente, do Estado, que tem responsabilidade pelo comportamento lesivo do seu agente. Muito embora existam vários entraves ao recebimento de indenizações do Estado, a exemplo do precatório exigido pelo artigo 100 da Constituição Federal, a sua solvabilidade é sempre certa, ao contrário do juiz, que nem sempre reúne condições financeiras para indenizar o lesado pelos danos que causar nas hipóteses comentadas. Por isso, o jurisdicionado poderá preferir propor a ação reparatória contra o Estado, ao qual caberá indenizar o dano e voltar-se contra o magistrado, se entender que este agiu com dolo ou culpa (CPC, art. 133, I e II). Contudo, se direcionar a demanda contra o juiz, o particular ficará incumbido de provar a conduta dolosa ou fraudulenta do magistrado, ou ainda a recusa, a omissão ou o retardamento de providência que o juiz deveria determinar, assim como os demais pressupostos gerais da responsabilidade civil examinados na nossa obra literária.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. MACIEL. Daniel Baggio. Responsabilidade patrimonial do Estado pela atividade jurisdicional. Editora Boreal, 2006.
2. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1992.
3. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.