BREVES APONTAMENTOS SOBRE AS AÇÕES POSSESSÓRIAS

As ações possessórias são instrumentos processuais de defesa judicial da posse exercida sobre bens móveis, imóveis e semoventes e podem ser manejadas pelo possuidor vitimado por esbulho, turbação ou ameaça imputável à pessoa física ou jurídica (de direito público ou privado). Ocorre esbulho quando o possuidor é injustamente privado do exercício da posse. Há turbação quando ele é incomodado no desempenho regular da posse em razão de comportamentos concretos praticados pelo perturbador. A ameaça se caracteriza pelo justo receio da prática iminente de esbulho ou turbação. São três as ações processuais de defesa da posse previstas pelo direito brasileiro, todas elas designadas sob o rótulo dos “interditos possessórios”: a reintegração de posse, a manutenção de posse e o interdito proibitório. A escolha da ação processual adequada ao caso concreto depende da espécie da ofensa praticada pelo agressor. Se houver esbulho, o caso será de reintegração de posse. Se o comportamento do ofensor representar turbação, a ação processual apropriada será a de manutenção de posse. Finalmente, na hipótese de ameaça, é cabível o interdito proibitório. No entanto, nem sempre é fácil identificar com precisão a espécie da agressão possessória e, de conseqüência, a ação processual adequada. Essa é a razão pela qual o artigo 920 da Lei dos Ritos estabelece que a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados. Para essa possibilidade de fazer substituir uma proteção possessória pela outra dá-se o nome de “fungibilidade das tutelas possessórias”, também justificável pelo fato de que as agressões à posse podem sofrer metamorfoses no curso do processo (ex: a ameaça se converte em esbulho). Para definir o possuidor, único legitimado ativo para as ações possessórias, o direito nacional adotou a teoria objetiva de Ihering, também conhecida como teoria da aparência, afinal, o artigo 1196 do Código Civil considera possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Portanto, a mera condição de proprietário não é suficiente para a propositura dessas ações. As ações possessórias envolvendo imóveis devem ser ajuizadas invariavelmente no foro da situação da coisa, conforme a previsão do artigo 95 do Código de Processo Civil, que define hipótese de competência absoluta, inderrogável pela vontade das partes (CPC, art. 111), mesmo se o pedido possessório for cumulado com condenação em perdas e danos, cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho, desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento da posse (CPC, art. 921). Interessante é a faculdade outorgada pelo artigo 922 da Lei dos Ritos, segundo o qual é lícito ao réu, na contestação, alegando que foi ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho praticado pelo autor. Portanto, para defender a sua posse contra o autor, o réu da ação possessória sequer precisa reconvir (CPC, art. 297) e pode se valer da própria contestação para formular a sua pretensão ao juiz. Essa é a razão pela qual alguns escritores atribuem natureza “dúplice” às ações possessórias, embora nem todos concordem com essa adjetivação.
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1. MACIEL, Daniel Baggio. Breves apontamentos sobre as ações possessórias. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Junho de 2008.

O PRAZO PARA ARROLAR TESTEMUNHAS NOS PROCEDIMENTOS SUMÁRIO E ORDINÁRIO

O artigo 276 do Código de Processo Civil determina que, nas ações de conhecimento de rito sumário, o autor apresente o rol de testemunhas na petição inicial e, se requerer perícia, formule quesitos, podendo indicar assistente técnico. A respeito dessa oportunidade para a apresentação do rol de testemunhas, existem duas orientações jurisprudenciais: uma aplicando sintaticamente esse dispositivo legal e afirmando a existência de preclusão se o autor deixar de arrolar testemunhas quando do ajuizamento da ação processual (JTA 90/948); outra, mais flexível, sustentando não haver a perda dessa faculdade, desde que a aceitação do rol apresentado posteriormente não importe prejuízo à defesa (Recurso Especial 9.825). Filiamo-nos ao segundo entendimento em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas, máxime se o juiz estiver convencido da utilidade ou da necessidade de tal prova para a formação da convicção indispensável ao julgamento do mérito. Seja como for, a observância do artigo 276 é medida de boa postulação e, como tal, deve ser observada pela parte. No tocante ao prazo, diferente é regra aplicável ao procedimento ordinário. Segundo o artigo 407, é facultado ao juiz fixar o prazo para a apresentação do rol de testemunhas, o que fará na mesma ocasião em que designar data para a realização da audiência de instrução. Caso o juiz não se valha dessa permissão legal, o rol deve ser apresentado até dez dias antes da referida audiência, sob pena de preclusão. Este prazo é contado de forma retroativa e, conforme orientação quase pacífica, nos moldes do artigo 184 da Lei dos Ritos. Vale lembrar que a apresentação do rol é necessária mesmo quando a parte se comprometer a conduzir suas testemunhas à audiência independentemente de intimação, até porque a regra do artigo 407 fundamenta-se no respeito ao contraditório e na simetria de tratamento entre os litigantes. Dúvida pode surgir se a parte deixar a apresentar o rol de testemunhas e a audiência de instrução for adiada. Se a audiência não chegar a ser instalada, o formalismo legal pode ser abrandado sem dificuldades, até porque, para todos os efeitos, a nova data é que deve ser considerada como baliza para a apresentação do rol. No entanto, se a audiência já instalada for interrompida ou suspensa, fatalmente haverá preclusão porque o artigo 455 é claro no sentido de que “a audiência é una e contínua” (RT 641/131).
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1. MACIEL, Daniel Baggio. O prazo para arrolar testemunhas. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Junho de 2008.

ALGUMAS PALAVRAS SOBRE A REVELIA NO PROCESSO CIVIL

Objetivamente, a “revelia” no processo civil significa a ausência de resposta do demandado, mais propriamente a ausência de contestação. Portanto, ela representa um “fato processual” caracterizado pelo desinteresse do réu de atuar no processo. Sabidamente, a revelia pode gerar os seguintes efeitos em relação ao requerido, todos bastante rigorosos: 1) presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor; 2) transcurso dos prazos independentemente de intimações realizadas via cartório judicial; 3) julgamento antecipado da lide. Dentre todos os efeitos da revelia, a presunção de veracidade é o que merece especial atenção. Isso porque essa suposição criada pela lei (CPC, art. 319) é apenas relativa (“juris tantum”), de modo que o juiz pode até desprezá-la se a pretensão do autor for inverossímil, caso em que determinará a produção de provas a fim de neutralizar as dúvidas existentes. Aliás, mesmo revel, faculta-se ao réu produzir provas desde que compareça em tempo oportuno, podendo, assim, influir decisivamente no convencimento do magistrado (Súmula 231 do STF). De outro lado, também há casos específicos em que a revelia não induz os efeitos acima mencionados. Dentre eles, podemos destacar os seguintes: 1) se a ação processual é intentada contra pessoa jurídica de direito público (União, Estado-membro, Território, Município, Distrito Federal, autarquia e fundação instituída e mantida pelo Poder Público); 2) quando a controvérsia envolver direito indisponível, como ocorre nas ações de anulação de casamento e declaratória de paternidade; 3) se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato. É importante observar que as regras até aqui recordadas referem-se unicamente à inexistência de contestação no prazo legal. Portanto, se o réu deixa de impugnar o valor da causa, no máximo será admitido como correto o “quantum” indicado na petição inicial. Ainda, se o demandado não excepciona a competência relativa do juízo, haverá o fenômeno da “prorrogação”, vale dizer, o juízo originalmente incompetente converte-se em competente em razão da inércia do requerido. De igual modo, se o réu não oferece a reconvenção, nada impede que ele contra-ataque mediante outra ação processual autônoma. Finalmente, é imperioso anotar que a Lei 9099/95, ao regular os juizados especiais cíveis e o procedimento “sumaríssimo”, define diversamente o instituto da “revelia” para dizer que ela ocorrerá não só quando o réu deixar de se defender, mas também se ele não comparecer a qualquer das audiências do processo (art. 20).
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1. MACIEL, Daniel Baggio. Algumas palavras sobre a revelia no processo civil. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Junho de 2008.

MULTA DIÁRIA E MULTA LIMINAR NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Em artigo anterior, lembramos ao leitor que a Lei 7.347/85 prevê que a ação civil pública poderá ter como objeto a condenação em dinheiro, bem como o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3º). Neste último caso, o juiz poderá impor ao réu, liminarmente e por sentença, a realização da prestação positiva ou negativa almejada na petição inicial, a exemplo da paralisação de atividade nociva ao meio ambiente natural. Fala-se no deferimento de tutelas específicas da obrigação de fazer ou não fazer. Como é sabido, de pouco ou nada adiantaria a Lei 7.347/85 autorizar a concessão de tutelas jurisdicionais dessa espécie se elas não viessem dotadas de mecanismos processuais capazes de influenciar a vontade do devedor, no sentido de induzi-lo a cumprir o preceito inserido na decisão judicial. Para dar cabo a essa dificuldade e constranger o réu ao cumprimento dessas obrigações, o artigo 11 da Lei da Ação Civil Pública se vale do sistema das astreintes, muito recorrente na jurisprudência francesa. Denomina-se astreinte a condenação pecuniária condicional por dia de atraso no cumprimento da prestação de fazer ou não fazer imposta à parte do processo. Sua finalidade é obter do obrigado a satisfação da prestação positiva ou negativa determinada pelo juiz. As astreintes podem ser fixadas de ofício, isto é, mesmo sem requerimento do autor da ação civil pública e, nos dizeres de NIGRO MAZZILLI, “constituem-se num dos mais preciosos instrumentos para maior eficácia da lei”. Ao lado das astreintes apontadas no mencionado artigo 11, o § 2º do artigo 12 da Lei 7.347/85 também possibilita a imposição de multa liminar ao demandado. Embora devida desde o descumprimento da obrigação imposta ao réu, execução dessa multa fica na dependência do trânsito em julgado da sentença de procedência do pedido cominatório formulado na petição inicial.
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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Multa diária e multa liminar na ação civil pública. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Junho de 2008.
2. MAZZILLI, Hugo Nigro. Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos em Juízo. São Paulo: Saraiva, 1993.
3. Nota: a previsão do artigo 3º da Lei 7.347/85 não exclui a possibilidade de a ação civil pública veicular pedidos declaratórios e constitutivos.

CONSIDERAÇÕES SOBRE O ADULTÉRIO VIRTUAL

Apesar da descriminalização do adultério pela Lei 11106/05, essa prática é civilmente ilícita e constitui grave violação de um dos deveres do casamento, qual seja, o de fidelidade recíproca (CC, art. 1566, I). Ela pode motivar o pedido de separação judicial culposa com apoio no “caput” do artigo 1572 do Código Civil se resultar a impossibilidade da comunhão de vida dos cônjuges. A imputação do adultério ganha especial relevo com a previsão do artigo 1704, que desobriga o cônjuge inocente de pensionar aquele que for declarado culpado na sentença de separação. No entanto, mesmo reconhecido culpado, o cônjuge adúltero terá direito aos alimentos indispensáveis à sobrevivência se provar a necessidade dessa prestação, porém, somente se não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho (CC, art. 1704 e par. único). Com as enormes facilidades que a tecnologia digital atualmente proporciona às pessoas, a doutrina passou a focar com maior atenção a situação do cônjuge que se vale de algum meio de comunicação eletrônica para externar enlevos sentimentais extraconjugais. Reconhecidamente, as formas de comunicação mais usuais para tanto são os e-mails, chats de bate-papo, torpedos e o orkut. Surgiu assim a figura popularmente chamada de adultério virtual, considerada por muitos escritores uma modalidade de quase-adultério. Apesar dessas nomenclaturas, comportamentos dessa natureza não tipificam propriamente adultério, que é definido como um ato ilícito que se configura com a prática voluntária de relação sexual extraconjugal. Logo, fica fácil ver que esses relacionamentos virtuais não são espécies de adultério e, deste modo, desautorizam a separação judicial fundada no inciso I do artigo 1573. Tecnicamente, o adultério virtual e o quase-adultério (em qualquer das suas formas) importam grave violação ao dever matrimonial de “respeito e consideração mútuos” (CC, art. 1566, V) e podem motivar o pedido de separação judicial culposa por “conduta desonrosa” contra o cônjuge que neles incorrer (CC, art. 1573, VI). De qualquer modo, tal qual decorre do reconhecimento judicial do adultério propriamente dito, o cônjuge declarado culpado pela prática de conduta desonrosa também perderá o direito de obter alimentos do cônjuge inocente, salvo naquela hipótese prevista pelo parágrafo único do artigo 1704. No cotidiano forense, casos de "adultério virtual" já não são tão raros. Prova disso é julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos: "Alimentos - Provisórios - Mulher casada - Pendência de separação judicial ajuizada pelo marido - Imputação de conduta desonrosa à esposa, manifestada em infidelidade virtual - Interferência na motivação da tutela emergencial - Mulher, ademais, habilitada para o trabalho - Provisórios negados - Inteligência do artigo 19 da Lei Federal nº 6.515/77 - Recurso não provido" (AI 206.044-4).
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1. MACIEL, Daniel Baggio. Considerações sobre o adultério virtual. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Junho de 2008.
2. NOTA DE ATUALIZAÇÃO: com o advento da Emenda Constitucional 66, o ordenamento jurídico brasileiro deixou de contemplar a separação judicial. Logo, não é mais possível discutir judicialmente a culpa pelo fim do casamento, menos ainda em ação de divórcio. Contudo, nada impede que o consorte traído postule, em ação apropriada, a condenação do adúltero ao pagamento de indenização por danos materiais e/ou morais. 

O NOME JURÍDICO AÇÃO CIVIL PÚBLICA

O preâmbulo da Lei 7.347/85 estabelece que ela disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e dá outras providências. O nome jurídico "ação civil pública” também é encontrado em outros textos normativos, a exemplo da Lei que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/91, art. 14, § 1º) e da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 6.825/93, art. 25, IV). Mas quais as razões da utilização do qualificativo “civil pública” na nomenclatura dessa ação processual? Com efeito, a expressão “civil” quer designar que essa ação é não-penal, o que nos permite afirmar que o conteúdo dela é definido por exclusão. Longe de ser irrelevante, essa adjetivação indica a competência material para essa ação cognitiva e evidencia a incompetência absoluta do juízo criminal. Aliás, o maior sintoma de que essa ação é mesmo civil vem do artigo 3º da Lei 7.347/85, que estabelece: “A ação civil poderá ter como objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação fazer ou não fazer”. Delicada mesmo é a justificativa para a adoção do vocábulo “pública” nesse nome jurídico. Meditando sobre o assunto, alguém poderia supor que esse qualificativo existe porque a legitimação ativa para essa ação pertence ao Ministério Público, isto é, a uma parte pública. Porém, ao perceber que o artigo 5º da Lei 7.347/85 estende a referida legitimação para vários outros entes, a exemplo das associações, rapidamente fica descartada essa ideia. Dedicando-se ao tema, MANCUSO posiciona-se inicialmente no sentido de que essa ação civil é pública porque ela constitui “um direito expresso em lei de fazer atuar, na esfera civil em nome do interesse público, a função jurisdicional” (APMP, 1988), mas considera as advertências de GRINOVER de que “o texto legal fala impropriamente em ação civil pública. Impropriamente porque nem a titularidade da ação é deferida exclusivamente a órgãos públicos (MP; União; Estados e Municípios), nem é objeto do processo a tutela do interesse público”. Atento a essas reflexões, o mesmo escritor conclui dizendo que essa ação de mérito é pública porque ela apresenta um largo espectro social de atuação e permite o acesso à justiça para a defesa de certos interesses transindividuais, neles compreendidos os difusos e os coletivos em sentido estrito, todos caracterizados por uma multiplicidade mais ou menos expressiva de titulares.
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1. MACIEL, Daniel Baggio. O nome jurídico "Ação Civil Pública". Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Junho de 2008.
2. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1994.

O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ

Quem ler o artigo 798 do Código de Processo Civil perceberá nele uma autorização que legitima o juiz a ordenar providências assecuratórias previstas expressamente em lei e outras que, embora não estejam especificadas normativamente, sejam necessárias à proteção do direito provável contra qualquer dano importante. As medidas de simples segurança que possuem regulação expressa em lei são chamadas "cautelares nominadas" (art. 813 e seguintes), ao passo que as demais são conhecidas por "cautelares inominadas". Atentos a essa previsão legal, podemos dizer que o poder cautelar geral do juiz é uma aptidão jurídica da qual está investido o magistrado para ordenar quaisquer medidas cautelares se presentes o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”. A título de exemplo, valendo-se desse atributo inerente à jurisdição, o juiz pode autorizar ou vedar a prática de determinados atos, impor a prestação de caução, ordenar a guarda judicial de pessoas e o depósito de bens (art. 799). Para GRECCO FILHO, "o poder geral de cautela atua como um poder integrativo de eficácia global da atividade jurisdicional, afinal, se essa atividade estatal tem por finalidade declarar o direito de quem tem razão e satisfazer esse direito, ela deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não definitivamente julgado e satisfeito." Embora essa expressão de inspiração italiana indique o poder do juiz de determinar medidas de prevenção contra o dano iminente, melhor é entendê-lo como um “poder-dever”. Fala-se em "poder" porque é o juiz o agente público titular da jurisdição e a ele compete ordenar tais providências em conformidade com o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República. Fala-se em "dever" porque, admitida a presença dos pressupostos cautelares no caso concreto, o magistrado fica vinculado ao deferimento da medida assecuratória do direito ameaçado. O fato de conceituarmos o poder cautelar do juiz como um "poder-dever" tem implicações importantes para os jurisdicionados, pois somente assim é possível conceber em favor destes um “direito subjetivo” à medida cautelar quando demonstrados aqueles dois pressupostos. Apesar disso, não se lhe pode negar também uma certa dose de discricionariedade. No entanto, discricionariedade não pode ser confundida com arbitrariedade. A arbitrariedade implica descompromisso com a lei, liberdade ampla e irrestrita de praticar ou não o ato jurídico, segundo critérios exclusivos do agente. Também não se trata daquela discricionariedade que caracteriza certos atos da Administração Pública, os quais permitem um julgamento de conveniência e oportunidade do comportamento estatal, isto é, a possibilidade de o agente público escolher uma dentre as várias opções legítimas, bem como o momento para realizá-las. Embora o tema não seja pacífico em doutrina, para nós a discricionariedade que se deve reconhecer no poder cautelar geral diz respeito à liberdade com a qual o magistrado deve avaliar as alegações e provas existentes no processo e, assim, determinar ou não a medida cautelar. Valendo-se do livre convencimento motivado (CF, art. 93, IX), cabe ao juiz examinar prudentemente todas as circunstâncias do caso concreto para aferir a necessidade da medida, balizando sua análise pelos critérios do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”. Inferidos estes pressupostos, a concessão da medida cautelar passa a ser obrigatória e configura um direito subjetivo da parte. Em um arremedo de conclusão, essa discricionariedade pode ser traduzida na liberdade de convicção do magistrado sobre as alegações e provas existentes, no sentido de poder valorá-las livremente para verificar a presença dos pressupostos de procedência da cautela.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Boreal, 2012.
2. SANCHES, Sidney. O Poder Geral de Cautela do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
3. GRECCO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.