quinta-feira, 19 de dezembro de 2013

O QUE TODO ACADÊMICO DE DIREITO DEVERIA SABER

"No processo deve vencer quem tem razão, mas fazer com que esta prevaleça exige muito conhecimento e a falta deste é fonte de injustiça."

Uma afirmação falsa pronunciada reiteradamente possui um enorme potencial para se tornar verdade aos menos avisados. Uma dessas falácias é a de que o vocábulo “aluno” traduz um indivíduo "sem luz”, propagada com velocidade a partir do fenômeno da internet (“a”= prefixo grego de negação + “lun”= do latim "luminis"). Exceto por alguns escritores mais cautelosos, muitos se limitam a reproduzir essa equivocada noção. Porém, para desfazê-la, é suficiente uma breve incursão em qualquer dicionário mais abalizado e nele perceberemos que, etimologicamente, a literalidade do termo “aluno” significa “lactente” ou “filho adotivo” (do latim "alumnu"= criança que se dá para criar). No sentido metafórico, essa palavra designa alguém que ainda é intelectualmente imaturo, uma espécie de discípulo ou pupilo que precisa ser nutrido culturalmente por um ou mais professores, até alcançar certa autonomia. É desvendando esse pequeno mito que inicio este breve artigo, que se dirige primordialmente a meus colegas professores, mesmo porque não tenho a pretensão de convencer qualquer aluno sobre a propriedade das minhas considerações. Em verdade, o mito que cotidianamente me aflige, em especial no período dos exames de final de ano, é o de que os conhecimentos e as habilidades dos nossos discípulos são mensuráveis exclusivamente segundo um critério matemático empregado nas provas escritas que, invariavelmente, todos nós aplicamos nas faculdades de Direito. Antes que alguém suspeite que sou contrário a esse tipo de exame, adianto-me para reconhecer que ele é absolutamente necessário na nossa área de formação, afinal, as provas escritas costumam desencadear estudos mais ou menos demorados e são instrumentos valiosos para sedimentar conteúdos relevantes para a vida profissional que esses acadêmicos almejam, ainda que eles não a conheçam em profundidade. Em outras palavras, esses resultados normalmente são alcançados não só nos momentos que antecedem essas atividades e naqueles que as sucedem, mas também durante a execução delas, em que os alunos são levados a recordar conceitos, noções, raciocínios e conclusões úteis à resolução dos questionamentos que lhes são apresentados, muitos deles representativos de eventos recorrentes no plano naturalístico. Essa é a primeira de um conjunto de razões pelas quais rejeito, com veemência, o tortuoso ditado segundo o qual “na prática a teoria é outra”. Definitivamente, este é o pior de todos os mitos que rondam a academia de Direito e, a respeito dele, não tenho o menor receio de dizer que o profissional que ousa divulgá-lo sabe pouco ou nada sobre uma coisa e outra. Aliás, se os conhecimentos teóricos sobre o Direito existem para tornar segura a aplicação dele, que é fortemente vocacionada à prevenção e à resolução de litígios, parece-me um tanto imprudente alguém levantar essa bandeira e se lançar a mediar interesses de outrem, sem antes dominar, suficientemente, os conteúdos teóricos relacionados ao caso concreto e seus possíveis desdobramentos. Daí porque me posiciono ao lado daqueles que defendem a necessidade de novas balizas para a graduação em Direito, mas sem que haja a supervalorização da prática em detrimento da teoria, que é seu pressuposto e, para mim, uma espécie de cláusula pétrea da formação jurídica: ela não comporta restrição ou supressão pelo “poder reformador” do Ministério da Educação. Assentadas essas premissas e retornando à inquietação que motivou a construção desse texto, deixo grafado, privativamente para a reflexão dos meus colegas de várias universidades, que não tenho recordação de haver me equivocado nos prognósticos que todos nós naturalmente fazemos a respeito do aproveitamento dos nossos alunos nas provas escritas. No meu caso, aqueles acadêmicos que revelaram alto desempenho em sala de aula sempre apresentaram elogiável rendimento na soma das provas a que se submeteram. Hoje, muitos deles são advogados bem sucedidos, magistrados, membros do Ministério Público, defensores públicos, delegados de polícia estadual ou federal, professores que dividem comigo o mesmo ambiente de trabalho, servidores públicos nas mais diversas funções. De outro lado, os alunos que manifestaram atividade insatisfatória na sequência dos encontros letivos jamais deixaram de colher resultados frustrantes. A propósito, dentre os sintomas mais frequentes de atividade insatisfatória estão os seguintes: 1) atrasos para o ingresso na sala de aula; 2) saídas antecipadas dela; 3) faltas episódicas e injustificadas; 4) faltas habituais, sucessivas ou intercaladas, mesmo que justificadas; 5) organização deficiente das rotinas diárias; 6) desvio de atenção; 7) inexecução de atividades extraclasse; 8) desídia; 9) desinteresse; 10) não utilização dos materiais sugeridos; 11) falta de acesso à bibliografia recomendada; 12) uso de aparelhos de telefonia móvel ou de equipamentos similares durante os encontros; 13) utilização anômala de microcomputadores em sala; 14) falta de interação com o professor ou com os colegas de classe; 15) inexecução de estágio profissional ou acesso tardio a ele. Entre esses dois extremos permaneceu uma grande parte dos alunos e, quanto a estes, observei com alguma frequência os sintomas catalogados nos números 1, 3, 5 e 15, bem como bem uma modesta interação com o professor, além do recurso inconstante à literatura sugerida. Ciente de que o baixo desempenho acadêmico normalmente é sintomático, há anos venho adotando a prática de dialogar com alguns alunos, a fim de investigar as causas das suas insuficiências e de contorná-las com a máxima precocidade possível. Refiro-me a “alguns alunos” porque nem todos são receptivos a abordagens dessa natureza e muitos tendem a transformar conselhos pedagógicos em advertências injustas ou em promessas de retenção despropositada, inconciliáveis com as funções de quem exerce o magistério. Com a devida vênia daqueles que pensam diferente, a falta de uniformidade no tratamento do baixo rendimento estudantil e a resposta a ele mediante a simples atribuição de notas numéricas nas provas escritas compõem, na minha concepção, uma metodologia de trabalho que comporta substancial aperfeiçoamento, inclusive porque já se tornou conveniente, para uma massa importante de alunos, debitar a seus professores todas as culpas pelos insucessos que cultivaram mediante a adoção de um, alguns, vários ou todos os comportamentos acima relacionados. No final de tudo, uma das relações humanas mais primorosas se deteriora e, sem demora, o professor deixa de ser acolhido como um profissional que, por sua qualificação e experiência, é capaz de transmitir didaticamente alguma ciência, arte, técnica ou outro conhecimento importante para a formação do cidadão (consulte “A República”, de Platão) e passa a ser visto como um obstáculo incômodo para o acesso ao grau de bacharel em Direito. Certamente, parte das soluções para a formação em Direito pode ser colhida de vários textos de Espinosa, mas estou convencido de que nenhum marco regulatório possui a capacidade mágica de elevar sobremodo os índices de aprovação na Ordem dos Advogados do Brasil e nos concursos públicos para determinadas carreiras jurídicas, cuja metodologia de avaliação dos candidatos igualmente merece reparos. Enfim, penso que os problemas locais de desempenho acadêmico merecem acertamentos locais, intimamente ligados à política universitária, especialmente no tocante às avaliações discentes. Sairão na frente as instituições que mais cedo tiverem a ousadia de desenredar certos mitos sobre exigir mais dos alunos (na medida dos serviços que lhes são prestados), enfrentarem com coragem as causas do baixo desempenho acadêmico e inovarem mediante fundamentos consistentes. Sairão na frente os alunos que mais cedo realizarem uma avaliação sincera de si próprios e se conscientizarem de que todo profissional serve a outrem, o que, na nossa área, exige intensa e permanente capacitação. Enquanto isso, fico lembrando com saudades dos meus tempos de colégio, em que a cartilha do professor também servia para registrar pontos positivos e negativos, conforme o nosso desempenho diário nos afazeres escolares. Será mesmo que estavam errados aqueles estimados docentes, que alfabetizaram e formaram grande parte da minha geração?
__________________________
1. MACIEL, Daniel Baggio. Indicado para professores e sem contraindicação para alunos. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Dezembro de 2013.
2. Nota explicativa: o vocábulo "mito" foi utilizado coloquialmente pelo autor para significar uma ideia falsa, pois o uso acadêmico dele geralmente não envolve qualquer julgamento quanto à verdade ou falsidade.

sábado, 14 de dezembro de 2013

A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O artigo 4º do novo CPC incorporou a garantia da razoável duração do processo e dos meios que assegurem a celeridade da sua tramitação, inserida no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 45/2004, garantia essa que gravita em torno das ações cognitivas, executivas e cautelares, bem como dos processos delas originários. Deve ser assim porque o direito de ação não se resume à prerrogativa de acesso à Justiça a todo aquele que afirmar lesão ou ameaça a direito. Ele também encampa o direito dos jurisdicionados a um conjunto de técnicas processuais capazes de viabilizar a obtenção tempestiva e eficaz das tutelas compromissadas pelo sistema legal para os direitos em geral, sem que haja o sacrifício da segurança jurídica que todos esperam encontrar no processo. Em outras palavras, é preciso ter em mente que se a excessiva demora na duração do processo é um problema que precisa ser erradicado para que se alcance um padrão satisfatório de serviço judiciário no Brasil, a realização de uma justiça indiscriminadamente veloz também é capaz de repercutir negativamente na qualidade desse tipo de prestação estatal, mesmo porque uma significativa parcela das demandas judiciais requer a investigação da verdade dos fatos que lhes são subjacentes e, sabidamente, a descoberta dela nem sempre é tarefa das mais ágeis. Portanto, o ideal é o balanceamento dos vetores da celeridade e da segurança jurídica no processo, o que exige do legislador a identificação das várias modalidades de ações compreendidas pelo ordenamento legal e a disciplina dos respectivos procedimentos em consideração aos objetivos de cada categoria processual, assim também às eventuais particularidades do direito que se almeja tutelar. A título de exemplo, se o processo de execução tem como pressupostos a liquidez, a certeza e a exigibilidade da obrigação documentada no título executivo, não faz sentido dotá-lo de um procedimento cuja dialeticidade e o contraditório sejam tão intensos como aqueles que caracterizam o processo de conhecimento, que sempre se inicia com a incerteza sobre qual das partes tem razão. É por essa razão que não se podem conceber procedimentos executivos compostos por um número elevado de atos processuais ou com prazos legais demasiadamente elásticos, pois a celeridade que deles se pode exigir acabaria comprometida em nome de uma segurança jurídica que, em grande parte, já é deferida pelo título que aparelha a execução. Do mesmo modo, também não se pode admitir um procedimento de cognição exauriente tão simplificado e veloz que ameace a descoberta da verdade dos fatos constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos do direito rivalizado pelas partes, o que aniquilaria a segurança jurídica no processo, a pretexto da busca desenfreada pela celeridade. Para que se estimule a celeridade processual, tão relevante quanto o equacionamento desses vetores é que o legislador lance mão de mecanismos para combater abusos do direito de defesa, comportamentos protelatórios empregados dentro ou fora do processo e eventuais faltas funcionais do próprio magistrado, o que normalmente se consegue com a imposição de sanções pecuniárias ao litigante de má-fé (arts. 82, 83, 84 e 122), mediante técnicas processuais de concessão de tutelas de urgência e de evidência (arts. 269 a 278), assim também com a responsabilização civil daquele agente público (art. 123, inc. II). Ademais, para que se respeite a referida garantia constitucional, o legislador deve ter a perícia de perceber que determinados direitos materiais, por sua própria índole, trazem ínsita a necessidade de uma tutela jurisdicional diferenciada e, não raro, impassível de aguardar a emissão de um pronunciamento judicial definitivo, independentemente da ocorrência de qualquer circunstância episódica capaz de desencadear-lhe lesão importante, o que recomenda a criação de procedimentos caracterizados por um ou mais elementos especializantes, a exemplo da liminar nas ações possessórias de força nova (art. 548). No tocante aos recursos, a preocupação não pode ser menor, pois é vital que o legislador identifique quais deles são realmente imprescindíveis para a concretização do paradigma de processo civil definido pela Constituição Federal e elimine aqueles que se mostram supérfluos, o que perpassa pela reavaliação das competências atribuídas aos tribunais brasileiros. Sem pretender exaurir a receita de um processo civil sinceramente compromissado com a razoável duração e que não adstrinja a segurança jurídica que precisa caracterizá-lo, importante mesmo é ter a honestidade para reconhecer que a crise deflagradora da criação do novo Código nunca esteve enraizada no estatuto de 1.973, mas sim nas múltiplas insuficiências de infraestrutura e de administração do Poder Judiciário, todas elas bradadas há décadas pelos profissionais que se ativam junto dele. Daí porque preferimos falar em “crise judiciária”, não propriamente em “crise do processo”, ao contrário do que muitos passaram a apregoar, inadvertidamente. Seja como for, ao estabelecer que as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução para a lide, inclusive a atividade satisfativa, o artigo 4º do novo CPC impôs aos órgãos do Poder Judiciário o dever de fornecer a prestação jurisdicional com a eficiência prometida pela Constituição Federal (art. 5º, inc. LXXVIII) e possibilitada pela nova codificação, o que implica para os juízes e tribunais um conjunto de atuações cotidianas voltadas à concretização desse comando em todas as espécies de processo, qualquer que seja o procedimento aplicável. Portanto, a partir da vigência do novo estatuto processual, já não serão mais admissíveis escusas ordinárias para o retardamento que passou a caracterizar os serviços forenses nas últimas décadas, razão pela qual a inexecução da norma do no artigo 4º poderá acarretar a responsabilidade patrimonial do Estado, nos moldes do § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, quando causar dano ao jurisdicionado em virtude de ato ou omissão debitável a qualquer agente judiciário faltoso, inclusive aos magistrados. Do mesmo modo, independentemente da existência de culpa, o Estado também poderá ser responsabilizado patrimonialmente pelos danos que causar em decorrência de falha anônima relacionada à impontualidade dos serviços forenses, responsabilidade essa que, como já tivermos oportunidade de sustentar em obra específica, é igualmente objetiva. Para atender ao disposto no artigo 4º e evitar a responsabilidade estatal pela prestação jurisdicional anormal, juízes e tribunais deverão corresponder a um conjunto de poderes-deveres que lhes foram conferidos pela nova codificação, dentre os quais convém destacar os seguintes: a) instar as partes e seus procuradores a contribuírem para a rápida solução da lide e a colaborarem para a identificação das questões de fato e de direito, abstendo-se de provocar incidentes desnecessários e procrastinatórios (art. 8º); b) limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, na fase de conhecimento ou na de execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio, dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença (art. 112, § 1º); c) exigir das partes e seus procuradores que procedam com lealdade no processo, aplicando sanções pecuniárias ao jurisdicionado que proceder com improbidade (arts. 80 a 84); d) cobrar do escrivão, do oficial de justiça e dos demais auxiliares do juízo o cumprimento tempestivo dos atos impostos por lei ou determinação judicial (art. 134); e) exigir do perito a entrega do laudo no prazo que lhe for assinado (arts. 136 e 450), substituindo-o quando assim não proceder sem motivo legítimo (art. 448, inc. II); f) advertir os órgãos ou repartições públicas incumbidas da prova pericial a que cumpram a determinação com preferência, no prazo estabelecido, impondo multa inclusive a seus dirigentes na hipótese de descumprimento desses deveres (art. 462, §§ 1º e 2º); g) só ampliar os prazos dilatórios quando absolutamente necessário para conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico ou em consideração à complexidade da causa (art. 118, inc. V e art. 185); h) promover o andamento célere do processo (art. 118, inc. I); j) tentar, prioritariamente e a qualquer tempo, compor amigavelmente as partes (art. 118, inc. II); l) apenas deferir a convenção das partes sobre a prorrogação de prazo dilatório quando fundada em motivo legítimo (art. 189); m) somente prorrogar prazos peremptórios nas comarcas ou seções judiciárias onde for difícil o transporte ou em caso de calamidade pública (art. 190); n) não exceder os prazos que o Código estabelece, salvo por motivo justificado (art. 195); o) proferir despachos de expediente em cinco dias, sentenças em vinte dias e demais decisões em dez dias (art. 196); p) fiscalizar a atividade do serventuário de remeter os autos conclusos em um dia e de executar os atos processuais em cinco dias (art. 197), salvo no processo eletrônico, em que a movimentação deverá ser imediata (§ 2º); q) instaurar contra o serventuário procedimento administrativo quando exceder prazos sem motivo legítimo (art. 200); r) determinar, de ofício, o desentranhamento de petições, manifestações e documentos apresentados por advogados públicos ou privados, defensor público ou membro do Ministério Público, quando qualquer um deles exceder o prazo de restituição dos autos (art. 201); s) indeferir a convenção das partes a respeito da suspensão do processo por período superior a seis meses (art. 288, § 3º); t) cuidar para que o processo não permaneça suspenso por mais de um ano, quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa ou da declaração da existência ou não da relação jurídica, que constitua objeto principal de outro processo pendente; quando ela não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato ou de produzia certa prova requisitada por outro juízo; ou quando ela tiver como pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente (art. 288, § 4º); u) no tribunal, vistar os autos no prazo máximo de dez dias e restituí-los prontamente para a reinclusão na pauta de julgamento na sessão seguinte à devolução (art. 895); v) promover a publicação do acórdão dentro de um mês contado da data da sessão de julgamento (art. 897, § 3º). Dentre os dispositivos do novo Código que estimulam a razoável duração do processo, é importante realçar o artigo 204, que possibilita a qualquer das partes, ao Ministério Público e à Defensoria Pública representar ao presidente do tribunal contra o magistrado que excedeu o prazo previsto em lei, iniciativa essa que dará origem a um procedimento para apuração da responsabilidade disciplinar desse agente público e autoriza aquele órgão superior, conforme as circunstâncias, avocar os autos em que ocorreu o excesso, remetendo-os ao substituto legal do magistrado faltoso, sem prejuízo das providências administrativas (§§ 1º e 2º). Independentemente da instauração desse procedimento disciplinar, o artigo 123 prevê que o magistrado poderá ser responsabilizado pessoal e patrimonialmente pelos danos que causar quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude, bem como nas hipóteses de recusa, omissão ou retardamento, sem justo motivo, de providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento. Contudo, nessas últimas três situações, o parágrafo único do mencionado artigo condiciona a responsabilidade civil do magistrado à falta de apreciação, em dez dias, da providência requerida pela parte e que foi objeto da recusa, omissão ou retardamento judicial, sem justo motivo.
___________________
1. MACIEL, Daniel Baggio. A razoável duração do processo e o novo Código de Processo Civil. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Dezembro de 2013.
2. Nota: Este artigo foi produzido a partir do projeto do novo Código de Processo Civil e considerou as alterações apresentadas no relatório geral do senador Valter Pereira.